ACTUALITÉ

Des courriels à caractère racistes envoyés par une salariée à certains de ses collègues depuis sa messagerie professionnelle peuvent-ils justifier son licenciement ? C’est la question à laquelle a dû répondre la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mars dernier.

Dans cette affaire, une salariée d’une caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) est licenciée pour faute grave pour avoir envoyé, via sa messagerie professionnelle, des messages à « caractère manifestement raciste et xénophobe » adressés à certains collègues. 

Mais, selon la cour d’appel, la salariée pouvait user de sa liberté d’expression et exprimer ses opinions dans un cadre privé, les courriels litigieux ayant été adressés dans le cadre d’échanges privés à l’intérieur d’un groupe sans avoir vocation à devenir publics. Le licenciement de l’intéressée était de ce fait sans cause réelle et sérieuse.

La CPAM se pourvoit en cassation, considérant pour sa part que le seul fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel contenant des propos racistes ou xénophobes, justifie son licenciement. Elle précise également que « le règlement intérieur de l’entreprise et la charte d’utilisation de la messagerie électronique interdisent expressément tout propos raciste ou discriminatoire comme la provocation à la discrimination, à la haine notamment raciale, ou à la violence » et invoque le principe de neutralité auquel sont soumis les salariés d’une caisse de sécurité sociale. Selon la caisse, ces derniers « ne peuvent pas, sans commettre une faute grave, ou à tout le moins une faute constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, utiliser la messagerie mise à leur disposition par l’organisme de sécurité sociale employeur pour diffuser, auprès d’autres agents, des propos racistes ou xénophobes ».

Mais la Cour de cassation confirme la position prise par les juges du fond.

Elle rappelle en premier lieu que salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée et en déduit qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail, s’appuyant sur un arrêt récent de l’Assemblée plénière (Assemblée plénière, 22 décembre 2023).

Dans cette affaire, un salarié avait été licencié pour faute grave en raison de propos échangés lors d’une conversation privée avec une collègue au moyen de la messagerie intégrée au compte Facebook personnel du salarié installé sur son ordinateur professionnel. L’Assemblée plénière, après avoir rappelé le principe susvisé, avait considéré qu’une conversation privée qui n’était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, était insusceptible d’être justifié. Le principe selon lequel « un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail » est régulièrement rappelé par la Cour de cassation. En 2011, elle avait considéré que le fait pour un salarié qui utilise un véhicule dans l’exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant la suspension ou le retrait de son permis de conduire ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l’intéressé de ses obligations découlant de son contrat de travail (arrêt du 3 mai 2011).

La Cour précise, qu’en l’occurrence, les messages litigieux s’inscrivaient dans le cadre d’échanges privés à l’intérieur d’un groupe de personnes, qui n’avaient pas vocation à devenir publics et n’avaient été connus par l’employeur qu’à la suite d’une erreur d’envoi de l’un des destinataires.

Elle rejette ensuite le moyen invoqué par la CPAM relatif au principe de neutralité découlant du principe de laïcité auquel sont soumis les agents qui participent à une mission de service public au motif :

• que la lettre de licenciement ne mentionnait pas que les opinions exprimées par la salariée dans ces courriels auraient eu une incidence sur son emploi ou dans ses relations avec les usagers ou les collègues ;
• et que l’employeur ne versait aucun élément tendant à prouver que les écrits de l’intéressée auraient été connus en dehors du cadre privé et à l’extérieur de la CPAM et que l’image de cette dernière aurait été atteinte.

Elle relève enfin que si le règlement intérieur interdisait aux salariés d’utiliser pour leur propre compte et sans autorisation préalable les équipements appartenant à la caisse, y compris dans le domaine de l’informatique, un salarié pouvait toutefois utiliser sa messagerie professionnelle pour envoyer des messages privés dès lors qu’il n’en abusait pas. Or, en l’espèce, la salariée n’avait envoyé que neuf messages privés en onze mois, ce qui ne pouvait être considéré comme excessif, « indépendamment de leur contenu ».

Pour toutes ces raisons, la Cour de cassation, confirmant l’arrêt d’appel, décide que le contenu des messages litigieux relevait de la vie personnelle de la salariée et ne pouvait ainsi justifier son licenciement.

Si, moralement, cette décision peut déranger, elle s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de cassation qui s’attache à protéger la correspondance privée des salariés, à rejeter toute forme d’immixtion de l’employeur dans leur vie privée dès lors qu’un fait tiré de leur vie personnelle ne constitue pas un manquement contractuel, et à préserver leurs libertés d’expression et d’opinion qui plus est lorsqu’elles n’interfèrent pas avec la sphère professionnelle. Ici, les courriels, nommés « personnels et confidentiels » avaient été envoyés à un groupe de personnes restreint et n’avaient pas vocation à devenir publics. Selon les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, si la salariée était tenue à un devoir de neutralité dans le cadre de ses fonctions, elle pouvait user de sa liberté d’expression et exprimer ses opinions dans un cadre privé, quelles qu’elles soient, dès lors que ces opinions ne transparaissaient pas dans l’exercice de son emploi et que la salariée ne tenait aucun propos raciste ou xénophobe dans la sphère professionnelle.

Le contentieux de ces trois derniers mois concernant la procédure d’ inaptitude porte essentiellement  sur la situation du salarié lorsque l’employeur néglige l’organisation d’une visite de reprise, l’importance des mentions indiquées par le médecin du travail dans l’avis d’inaptitude, la procédure de contestation de l’avis d’inaptitude, l’obligation de reprise du paiement du salaire en l’absence de reclassement ou de licenciement, l’incidence de la cessation d »activité de l’entreprise.  

On retiendra, parmi ce panorama, les litiges de plus en plus importants sur la preuve de la notification au salarié de l’avis d’inaptitude et ses conséquences pour l’employeur. En effet, il apparait dans certains cas, que l’avis d’inaptitude notifié au salarié n’est pas identique à celui notifié à l’employeur. Or de cet avis découle l’étendue des obligations de l’employeur en matière notamment de reclassement.  

« Stimuler l’imagination et promouvoir un avenir désirable et vivable », notamment dans la sphère professionnelle, telle est l’ambition de l’initiative Positive Future portée par l’Institut d’études avancées de Paris et la Fondation 2100. Dans ce cadre s’est tenu la semaine dernière un webinaire sur les modes de management alternatifs. Comment organiser, piloter, contrôler, gérer les ressources en entreprises tout en se détachant des modèles hiérarchiques traditionnels ? Ces nouvelles méthodes de direction modifieront-elles le monde du travail et plus largement, quels en sont les apports et limites ? Thomas Coutrot, statisticien, économiste et chercheur associé à l’Institut de recherches économiques et sociales (Ires) a livré son analyse. Et pour lui, l’avenir du management n’est pour l’heure « pas très enthousiasmant ».

En introduction le président de la Fondation 2100, Jean-Eric Aubert, le rappelle : face au taylorisme qui s’est perpétué, le management alternatif offre « la possibilité de sortir de l’encastrement des hommes dans le travail ». Un encastrement qui mène à une perte de sens et a en partie motivé la vague de départs volontaires sans précédent constatée en 2022, insiste Thomas Coutrot.

Oui mais qu’est-ce que le management alternatif justement ? Un « management humaniste », ou comment laisser plus de place au travail vivant qu’au travail mort selon ses mots. Pour lui, c’est dans la tension entre ces deux visions que réside toute la question de l’organisation du travail. D’un côté le management standard et dominant reste inspiré du taylorisme avec une division stricte entre conception et réalisation des taches. Il « entérine la domination du travail mort, les normes, les règles, les procédures fixées à l’avance » auxquelles le salarié ne fait que s’adapter. De l’autre, et parce que les salariés ne veulent souvent pas être les simples rouages d’une mécanique anonyme, se sont développés des modes de management alternatifs avec pour point commun de mobiliser l’intelligence et la créativité des salariés au lieu de présupposer qu’elles sont l’apanage des concepteurs/managers. Autrement dit mettre le travail vivant au centre, partir du postulat que l’humain, à toute échelle de la hiérarchie, est irremplaçable et qu’il peut sans cesse s’adapter et innover en se fondant sur l’expérience, l’intelligence, la sensibilité.

Le management traditionnel pose des difficultés récurrentes : problèmes de santé dus à la répétition des tâches, du point de vue économique il limite la réactivité et l’innovation, les solutions dégagées par les dirigeants ne sont parfois pas optimales sur le terrain, etc. A contrario, Thomas Coutrot évoque des success stories dans des entreprises ayant adopté un management alternatif. C’est le cas chez Favi, une usine automobile dans le Nord de la France qui s’est organisée en équipes autonomes gérant toute la chaine, des investissements en machines jusqu’aux relations clients, à la commercialisation, aux embauches et licenciements, etc. Dans un tel fonctionnement, chaque équipe constitue un sous-cercle de l’entreprise et tout est fait pour lui laisser un maximum d’autonomie. L’entreprise désigne elle le chef de chaque niveau inférieur, mais le contrôle est réciproque : les sous-cercles élisent un représentant qui fait partie du conseil d’administration et a un droit de veto.

Si tout cela est très séduisant sur le papier et a donné lieu à des réussites économiques assez notables, « cette organisation nouvelle est très marginale et représente environ 200 ou 300 entreprises depuis une vingtaine d’années ». Et souvent, ce sont des petites ou moyennes structures. En bref, ce management alternatif reste une exception, « sans dynamique de diffusion très importante ».

Alors pourquoi le management alternatif ne s’est-il pas imposé comme l’organisation dominante ? Certaines fragilités persistent : une incertitude sur le champ des décisions des équipes, un risque d’intensification du travail, etc. Mais selon Thomas Coutrot, c’est avant tout les managers qui posent problème puisqu’ils deviennent dans ce cas des coachs au service des équipes. Or, telle n’est pas leur conception de leur rôle. « Ce qui freine cette organisation, c’est la peur des dirigeants de lâcher prise, de perdre du pouvoir ». « Il y a une incapacité très profonde à concevoir autrement le travail pour les dirigeants, avec la peur que si on relâche les process, on ne contrôle plus les équipes » ; « ils ont plus pour objectif le contrôle que l’efficacité ».

Effectivement, plus d’autonomie et de responsabilité pour les salariés sont sources d’incertitude pour les managers car cela peut se faire en parallèle voire en contradiction avec les objectifs de l’entreprise. Il n’en reste pas loin que pour le spécialiste, « les tendances actuelles ne sont pas très épanouissantes », « il va bien falloir qu’à un moment donné on bascule vers autre chose, et on aura des exemples d’entreprises pionnières qui ont bien marché avec un autre mode de management ». Non on ne peut pas écarter la possibilité d’une prise de conscience collective, oui il y a un vrai rôle des salariés et des organisations syndicales dans le basculement, mais un changement salvateur « dépend beaucoup des managers et renvoie à leurs présupposés humains », conclut Jean-Eric Aubert.

Dès qu’il a connaissance de la date de la fin de son arrêt de travail, l’employeur d’un salarié qui a été absent pour maladie professionnelle, ou au moins 30 jours pour cause d’accident du travail ou 60 jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel doit saisir le médecin du travail pour qu’il lui fasse passer un examen médical de reprise. Cet examen doit avoir lieu au plus tard dans les huit jours suivant la reprise du travail (articles L 4624-2-3 et R 4624-31 du code du travail). Pour la Cour de cassation, tant que cette visite n’a pas eu lieu, le contrat de travail du salarié reste suspendu (arrêt du 12 novembre 1997 ; arrêt du 6 avril 1999 ; arrêt du 28 novembre 2006).

Toutefois, le salarié qui ne reprend pas le travail à l’issue de son arrêt de travail pour maladie a droit au paiement de son salaire s’il se tient à la disposition de l’employeur pour passer la visite médicale de reprise dont il a en vain sollicité l’organisation (arrêt du 23 septembre 2014). C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 24 janvier 2024.

► On rappellera que, à l’inverse, la Cour de cassation juge que l’employeur n’est pas tenu de rémunérer le salarié qui, à l’issue de son arrêt de travail, ne manifeste ni l’intention de reprendre le travail ni la volonté de passer une visite médicale de reprise (arrêt du 16 septembre 2015 ; arrêt du 7 octobre 2015 ; arrêt du 19 décembre 2018).

En l’espèce, un salarié est déclaré inapte à l’issue de sa visite médicale de reprise passée deux mois après la fin de son arrêt de travail. Il saisit la juridiction prud’homale afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et notamment le paiement d’un rappel de salaire pour la période allant de la date à laquelle il aurait dû reprendre le travail jusqu’à sa visite médicale de reprise, arguant qu’il s’était tenu à la disposition de son employeur durant cette période pour passer cette visite.

La cour d’appel rejette sa demande, retenant qu’il avait décidé de ne pas se présenter à son travail, faute de visite médicale de reprise. Le salarié se pourvoit en cassation, faisant valoir que les juges du fond ne pouvaient pas rendre une telle décision sans rechercher s’il s’était tenu à la disposition de son employeur pour passer la visite de reprise dont il avait vainement sollicité l’organisation avant d’entreprendre lui-même les démarches pour qu’elle puisse finalement avoir lieu.

Retenant l’argumentation du salarié, la Cour de cassation censure la décision de la cour d’appel. Pour elle, le salarié qui, à l’issue de son arrêt de travail, se tient à la disposition de l’employeur pour passer la visite médicale a droit au paiement de sa rémunération. Dès lors, la cour d’appel ne pouvait pas rejeter la demande en rappel de salaire de l’intéressé sans rechercher, ainsi qu’il lui était demandé, s’il ne s’était pas tenu à la disposition de l’employeur pour passer la visite médicale. Si tel avait été le cas, il avait droit au versement d’un rappel de salaire.

Cette solution a, selon nous, pour objet d’éviter qu’un employeur adopte une attitude attentiste à l’issue de l’arrêt de travail de son salarié en ne saisissant pas rapidement le médecin de travail pour qu’il lui fasse passer une visite médicale de reprise, alors même que celui-ci ne peut plus percevoir d’indemnités journalières de la sécurité sociale, ni, en principe, de salaire en l’absence de prestation de travail. Ainsi, lorsque l’arrêt de travail du salarié prend fin, l’employeur a tout intérêt à organiser la visite de reprise dans les huit jours, sans attendre que l’intéressé réintègre effectivement son poste.

Les objectifs d’un salarié, conditionnant la partie variable de sa rémunération, peuvent être définis par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction (Cassation n° 99-41.838 ; Cassation n° 08-44.977). Les objectifs ainsi fixés doivent être réalistes et réalisables (Cassation n° 01-44.192 ; Cassation n° 06-46.208) et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cassation n° 08-44.977), sauf si des circonstances particulières rendent impossible leur fixation à cette date, ce que le juge doit contrôler (Cassation n° 16-20.426). L’arrêt du 31 janvier 2024 (pourvoi n° 22-22.709) constitue une nouvelle illustration de ces principes.

En l’espèce, un salarié, soutenant qu’aucun objectif ne lui avait été fixé à son arrivée dans l’entreprise, réclamait le paiement de l’intégralité de sa part variable. Pour le débouter de sa demande, la cour d’appel avait retenu qu’il avait été informé des objectifs à atteindre en cours d’exercice. Pour un exercice d’octobre N à septembre N + 1, l’employeur avait seulement prévenu le salarié en novembre que ses objectifs seraient revus en janvier.

À tort pour la chambre sociale de la Cour de cassation qui rappelle que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ceux-ci doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice. À défaut, le montant maximum prévu pour la part variable doit être payé intégralement au salarié comme s’il les avait réalisés.

La cour d’appel ne pouvait donc pas débouter le salarié de sa demande en paiement de la part variable de sa rémunération au titre des années 2015 et 2016 sans constater que les objectifs avaient été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice. L’affaire est donc renvoyée à la cour d’appel de Paris pour être rejugée.

Si certaines garanties de prévoyance et de retraite supplémentaire (PSC) mises en place dans l’entreprise ne remplissent pas les conditions d’exonération, l’Urssaf réintègre dans l’assiette des cotisations l’ensemble des contributions patronales assurant le financement de ces garanties.

Cette réintégration totale étant extrêmement pénalisante pour l’entreprise, l’Urssaf peut, à titre dérogatoire et sous conditions, moduler son redressement selon la gravité de l’erreur commise par l’entreprise.

Dans un arrêt du 1er février 2024, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation revient sur les conditions nécessaires au bénéfice de ce redressement réduit en précisant que l’employeur doit reconstituer le différentiel de cotisations dues de façon probante.

Pour les contrôles engagés à compter du 1er janvier 2016, les inspecteurs de l’Urssaf peuvent opérer le redressement de cotisations sur les contributions concernant les seuls salariés dont la couverture ne respecte pas les critères relatifs au caractère collectif et obligatoire des régimes de protection sociale complémentaire et proportionner ce redressement en fonction de la gravité du manquement de l’employeur (article L.133-4-8, II du code de la sécurité sociale ; Boss-PSC-650 et s.).

► Attention ! Cette modulation n’est pas de droit ; le bénéfice de cette dérogation est subordonné à un accord entre l’entreprise et le contrôleur Urssaf. En outre, toutes les erreurs ne donnent pas droit à l’application de cette modulation. Certains manquements en sont expressément exclus. Il s’agit de manquements au caractère collectif et obligatoire d’une particulière gravité (ex. : couverture offerte exclusivement aux dirigeants ou aux seuls salariés dont les rémunérations sont supérieures à 8 PASS), de manquements conduisant à octroyer un avantage personnel ou volontairement discriminatoire, de situations de travail dissimulé, d’obstacle à contrôle ou d’abus de droit, d’irrégularités relevées lors d’un précédent contrôle dans la limite de 5 années civiles précédant l’année où est initié le contrôle.

Si le manquement constaté est éligible à la modulation et que le contrôleur Urssaf n’y est, a priori, pas opposé, l’employeur doit reconstituer les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture revête un caractère obligatoire et collectif. Il faut que cette reconstitution soit probante, comme le rappelle l’arrêt du 1er février 2024 précité.

Si la reconstitution de l’employeur est probante, le contrôleur Urssaf réduit le montant du redressement de droit commun. Le nouveau redressement est alors calculé sur la base des sommes reconstituées (appelées base de redressement). 

Son montant varie selon la nature de l’erreur commise. Il s’élève à :

• 1,5 fois la base de redressement en cas d’erreur formelle (ex. : anomalie de production de justificatifs de dispense d’affiliation) ;
• 3 fois dans les autres cas (sauf erreur d’une particulière gravité, auquel cas le redressement sera calculé selon le droit commun).

Dans cette affaire, une société avait mis en place un régime de protection sociale complémentaire couvrant une partie seulement de ses salariés : sur 80 employés, 76 étaient couverts par ce régime, les 4 salariés restants bénéficiaient de garanties supplémentaires. Ce régime ne pouvant pas être considéré comme étant collectif et obligatoire, l’Urssaf, à la suite d’un contrôle, redresse l’entreprise sur la totalité des contributions versées au régime.

La société conteste ce redressement en justice, en vain. Les juges d’appel ne font pas droit à ses demandes. Elle se pourvoit alors en cassation, arguant notamment que :

• c’est uniquement lorsque le manquement à l’origine du redressement révèle une méconnaissance d’une particulière gravité des règles liées au caractère collectif et obligatoire des systèmes de garanties de protection sociale complémentaire, que le redressement doit porter sur le montant global des cotisations dues sur les contributions patronales versées pour le financement du régime ;
• l’Urssaf ne justifie pas, selon elle, du caractère particulièrement grave de l’atteinte qu’elle a portée au caractère obligatoire et collectif du régime.

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Sans répondre à l’argumentation avancée par la société, la deuxième chambre civile insiste sur la nécessité pour le cotisant souhaitant bénéficier de la modulation du redressement Urssaf, de reconstituer de façon probante les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif.

En l’espèce, la société se bornait à produire un tableau mentionnant l’identité des salariés, le financement patronal « garantie frais de santé » et la régularisation base 100 plafonnée, à l’exclusion de tout autre renseignement et notamment des sommes faisant défaut. En outre, ni les conditions de la rédaction de ce document, ni l’identité de son auteur n’étaient précisées et aucun justificatif n’était produit pour étayer les éléments que le document contenait.

► La cour ne répond pas directement à l’argumentation avancée par la société. Mais c’est à l’entreprise de demander le bénéfice d’un redressement réduit. A l’appui de cette demande, elle doit chiffrer le redressement de façon probante : à défaut, le contrôleur ne fera pas droit à sa demande.

Dans une note publiée mardi 27 février 3034, le Centre d’études de l’emploi et du travail (Cnam-CEET) se penche sur l’impact du télétravail sur la conciliation vie privée/vie professionnelle. 

Si le télétravail constitue bien « un vecteur d’amélioration de l’articulation entre vie personnelle et vie professionnelle », l’étude note des différences selon le sexe et la situation familiale. Ainsi, les femmes déclarent plus fréquemment une amélioration de l’articulation chez les « anciens » télétravailleurs (qui travaillent déjà selon cette modalité avant la crise sanitaire) et les « nouveaux » télétravailleurs. 

Les travailleurs qui ont des enfants déclarent plus souvent une amélioration chez les « anciens » télétravailleurs, et encore davantage chez les « nouveaux ».

L’ANDRH et le cabinet Sia Partners ont organisé le 27 février un webinaire à destination des DRH afin que ces derniers préparent au mieux et au plus vite les réorganisations de travail nécessaires en vue de l’imminence des Jeux olympiques et paralympiques.

A chaque entreprises ses contraintes

Intervenante au webinaire, Caroline André-Hesse, avocate associée au sein du cabinet Ayache, recommande aux entreprises de commencer par réaliser un audit, gage « d’un dialogue social efficace ». C’est à partir de cet audit que les entreprises pourront alors identifier les solutions idoines. Plusieurs situations-types peuvent ainsi être isolées, détaille l’avocate.

1) « Les entreprises dont l’activité va être bloquée. Elles peuvent décider de fermer leur entreprise pendant la périodes des Jeux olympiques ou de recourir à l’activité partielle en cas de défaut d’approvisionnement (1).

2) Les entreprises qui vont être directement impliquées : dans les secteurs du nettoyage, du tourisme, de la restauration collective. Ces dernières seront en flux tendu de main d’oeuvre, auront un besoin de réactivité absolu et un cahier des charges très restrictif avec la nécessité de faire appliquer la réglementation du travail. 

3) Les entreprises qui ne sont pas nécessairement impactées par les Jeux olympiques, sauf en ce qui concerne les conditions de travail et de vie de leurs salariés ». 

Chaque entreprise doit faire ce travail. « Si les entreprises de service peuvent placer tous leurs salariés en télétravail ; elles n’ont pas les mêmes contraintes qu’une entreprise industrielle qui doit livrer notamment dans des zones grises et rouges » (2).

Ce premier travail d’audit permettra ensuite de se doter d’une boite à outils à partir des dispositifs existants.

En effet, si rien de spécifique n’est prévu pour les Jeux olympiques, Caroline André-Hesse rappelle qu’en matière de congés payés, « la réglementation est protectrice de l’employeur et lui permet de fixer les congés payés en fonction des contraintes de son activité ». Le salarié doit par ailleurs obtenir l’accord de son employeur pour déterminer ses dates de congés. L’employeur peut décider de fermer l’entreprise tant qu’il respecte les règles de consultation du CSE et l’information individuelle des salariés, au plus tard deux mois avant la date imposée pour les congés payés.

L’entreprise peut-elle décider de ne fermer qu’une partie de ses services ? Oui, répond l’avocate, notamment si elle rencontre des difficultés d’approvisionnement.  Elle peut alors recourir à l’activité partielle. « Indépendamment de toute difficulté d’approvisionnement, l’entreprise peut imposer des congés payés à certains services. Il est alors important de définir de manière objective les services concernés pour un traitement équitable des salariés placés dans une même situation ».

En matière de télétravail, rappelons que l’employeur peut l’imposer en cas de circonstances exceptionnelles (3). « Pour l’heure, le législateur n’a rien imposé pour les Jeux olympiques et paralympiques. Le télétravail reste donc volontaire, même s’il existe peu de chances que les salariés le refusent en cette période ».

Une fois la boite à outils élaborée, l’entreprise peut passer à la phase de négociation. « Il faut le faire très vite, met en garde Caroline André-Hesse, afin d’avoir le temps de la négociation et le temps de la mise en oeuvre effective une fois la négociation terminée : gestion des plannings, demandes d’activité partielle, information individuelle des salariés ». L’employeur doit préparer un projet d’accord et ne pas arriver les mains vides devant les syndicats, recommande l’avocate. Quitte à ajouter des mesures additionnelles et pertinentes qui émergeront lors de la négociation.

En matière de télétravail par exemple, « lorsqu’il existe des organisations syndicales représentatives avec qui négocier, l’entreprise peut déterminer les catégories de salariés dont les fonctions peuvent s’exercer en télétravail. Lorsqu’il n’existe pas d’organisation syndicale dans l’entreprise, cela pose plus de difficultés car en l’absence de recommandations de l’inspection du travail l’entreprise n’est pas sûre que cela entre bien dans la définition des circonstances exceptionnelles ». 

Quoi qu’il en soit le temps presse ! Les entreprises doivent s’y mettre dès le mois de mars, ont insisté les intervenants au webinaire.

A vos marques, prêts, partez !

(1) Parmi les motifs d’activation de l’activité partielle par l’employeur, on retrouve effectivement « les difficultés d’approvisionnement en matière première ou en énergie » (article R.5122-1 du code du travail).

(2) La préfecture de Paris a identifié trois périmètres : les périmètres gris qui ont pour objectif d’assurer la sécurité sur les sites olympiques et paralympiques ; les périmètres rouges dans lesquels la circulation sera limitée afin de réduire le risque terroriste et de garantir la sécurité des flux du public accédant à ou quittant un site et des riverains ; les périmètres bleus au sein desquels seront réduits les flux aux abords des périmètres rouges, en déviant en amont la circulation de transit, de passage, de traversée, tout en préservant l’intégralité des flux de résidents ou liés aux activités économiques, sociales, culturelles.

(3) L’article L.1222-11 du code du travail indique ainsi qu' »en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».

« Vous êtes nulle ma pauvre fille, des secrétaires comme vous à l’ANPE, j’en trouve à la pelle ». « Vous êtes incompétente, vous ne savez pas travailler »… Les personnalités toxiques ne sont pas absentes du monde du travail. Des ateliers aux open-spaces en passant par les bureaux d’études, des comportements repréhensibles existent, qu’ils s’agissent de brimades, d’insultes, d’intimidations, d’humiliations ou de propos à connotation sexuelle ou sexiste.

Les fauteurs de trouble, difficiles parfois à identifier, peuvent revêtir différents profils : dirigeant d’entreprise, supérieur hiérarchique, collègue de la victime, voire subordonnée. Or, les entreprises sont à la peine sur ce sujet : « Beaucoup sont dans le déni. Elles évitent le sujet avant d’y être confrontées car elles n’ont pas forcément les repères pour répondre aux questions soulevées par ces situations », rappelle Emilie Meridjen, associée en droit du travail chez Sekri Valentin Zerrouk, le 18 janvier dernier, lors d’une conférence de presse.

S’il est difficile de quantifier le phénomène, ces méfaits ne sont pas en repli, selon l’avocate. « Depuis l’instauration du barème Macron, les tribunaux sont de plus en plus saisis par les salariés pour les cas de harcèlement et/ou discrimination ; seuls motifs de licenciement abusif qui permettent, s’ils sont reconnus, de le contourner ». Il y a certes « une opportunité pour le salarié d’améliorer ses dommages et intérêts ». Mais, selon l’avocate, « 10 % des cas seraient de vrais dossiers de harcèlement, condamnables par la justice ».

D’autant que le télétravail a, en outre, exacerbé ce type de situations car il aggrave « les situations d’isolement et de maltraitance qui passent inaperçues puisqu’elles ne se déroulent plus dans l’entreprise ».

Avec, à la clef, de nombreux préjudices pour l’employeur, le plus souvent, « sous-évalués ». Les conséquences peuvent, tout d’abord, être juridiques avec des sanctions civiles voire même pénales : l’employeur a, en effet, une obligation de prévention et de sécurité, c’est-à-dire qu’il doit prendre toutes les mesures pour éviter qu’un collaborateur se retrouve en situation de souffrance au travail. Elles peuvent également affecter l’organisation du travail. « Un salarié mal traité est un collaborateur qui risque d’être absent, d’être moins performant ou de quitter l’entreprise. Entraînant une perte de savoir-faire », prévient Emilie Meridjen.

« Il faut que les employeurs prennent conscience qu’une personnalité toxique créé beaucoup de souffrance autour d’elle. Ces situations sont tellement douloureuses qu’elles entraînent un grand turn-over ».

De plus, les comportements toxiques peuvent influencer la réputation d’une entreprise. « Le harcèlement ne se réduit pas aux prud’hommes. L’attitude d’une seule personne suffit à nuire à l’ensemble du collectif », met en garde l’avocate.

L’entreprise dispose pourtant de nombreux leviers pour éviter de tels scénarios.

Sur le plan préventif tout d’abord. Emilie Meridjen recommande de mettre en place une politique de formation sur les comportements abusifs, toxiques et harcelants en direction des managers. Trop souvent des « techniciens performants » mais peu préparés à encadrer une équipe. Et de les accompagner dans leur prise de poste.

La formation doit aussi s’élargir aux RH, aux collaborateurs. Et être complétée par des ateliers de sensibilisation, une communication régulière et une chartre éthique afin d’ »adopter les bonnes règles de conduite ».

La prévention passe aussi par un cadre d’alerte. L’objectif ? Evaluer les facteurs de risques (manque d’effectif, forte pression, réorganisation des équipes…) et mettre sur pied des indicateurs, comme le taux d’absentéisme, des lignes d’écoute, par exemple. S’y ajoute l’identification des canaux de remontée d’information pour pointer les dysfonctionnements : services RH, management, médecine du travail et référent harcèlement désormais obligatoire dans les CSE.

Si un signalement a lieu, la réactivité doit être immédiate. Idéalement, dès les premières apparitions de ce comportement. L’employeur a, en en effet, une double responsabilité : outre l’obligation de prévention, il doit faire cesser les agissements délictueux. A défaut, il s’expose à une double sanction. C’est ce que rappelle l’arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 2019 qui précise que dans ce type de cas, le salarié peut prétendre une double indemnisation, en raison des deux préjudices subis, l’un portant sur les agissements de harcèlement, l’autre sur l’inaction de l’employeur qui avait permis à cette situation de prospérer. Sauf à « justifier avoir mis en place un plan de prévention et toutes les mesures pour faire cesser ces agissements. Et ce, dès qu’il a eu connaissance de faits susceptibles de caractériser un comportement toxique », assure Emilie Meridjen. En réalité, toutefois, « l’employeur est quasiment toujours reconnu coupable de harcèlement ».

La première chose à faire est donc de mener une enquête poussée et recueillir de nombreux témoignages, des traces écrites.

A l’issue de l’enquête, l’employeur rend une conclusion objective synthétisant les auditions et prend éventuellement des sanctions. Même si « ces personnalités toxiques peuvent, par ailleurs, s’avérer très performantes, d’un point de vue professionnel ». Le licenciement peut être envisagé mais il n’est pas systématique. Les solutions peuvent aussi être RH quand il s’agit d’un comportement défaillant.

« Lorsque l’on ne parle pas de situation catastrophique ou de profil intrinsèquement toxique, il est possible de proposer un coaching, une formation ». Voire de décharger la personne incriminée, de lui retirer les responsabilités qui la stressent ou encore de l’éloigner du collaborateur harcelé…

Mais quelle que soit l’option retenue, des solutions existent pour ne plus fermer les yeux et adopter les bons réflexes.