ACTUALITÉ

« Si nous ne réformons pas l’assurance chômage aujourd’hui, nous risquons de caler sur la route du plein emploi », a indiqué Gabriel Attal avant-hier dans une interview accordée à La Tribune. Le Premier ministre prétend également que « ce n’est pas une réforme d’économie (…), preuve en est : la précédente réforme en 2019, nous l’avions faite quand le déficit était à 3 % ». L’allusion aux finances publiques tombe à pic puisque l’agence de notation Standard & Poor’s doit rendre son verdict sur la solvabilité de la dette française cette semaine, le 31 mai.

Comme cela avait été annoncé aux partenaires sociaux par la ministre du travail Catherine Vautrin la semaine dernière, le gouvernement va durcir la condition d’affiliation, ajouter un nouveau seuil de contracyclicité, augmenter de deux ans les bornes de la filière seniors. Le bonus-malus de cotisations chômage des employeurs qui embauchent en contrats courts serait étendu à de nouveaux secteurs à l’issue d’une concertation avec les partenaires sociaux.

Nouveau coup de rabot sur la condition d’affiliation. Après la réforme de 2019, qui avait introduit une condition de 6 mois d’emploi sur 24 mois au lieu de 4 mois sur 28 mois, les demandeurs d’emploi devront après la réforme avoir travaillé 8 mois sur les 20 derniers mois pour prétendre à une indemnisation.

On le voit, peu à peu, il faut avoir travaillé un nombre de mois plus important sur une période de plus en plus courte. De ce fait, la condition d’affiliation devient plus difficile à remplir. Des critères qui pénalisent particulièrement les jeunes qui peinent à accéder au marché du travail. Autres perdants : les personnes en CDD et les intérimaires.

La période de référence d’affiliation (20 mois au lieu de 24 mois) entraîne également une baisse de la durée d’indemnisation, c’est-à-dire la période pendant laquelle le demandeur d’emploi percevra son allocation chômage. Gabriel Attal « assume » qu’elle soit réduite de 18 à 15 mois et tente l’argument selon lequel « dans le même temps, nous renforçons massivement l’accompagnement avec France Travail ». Une démarche qui, au fil des réformes de l’ANPE puis de Pôle Emploi, a souvent rimé avec plus de contrôle des personnes au chômage.

► Matignon a indiqué que les règles du différé d’indemnisation ne seraient pas modifiées.

L’accès à l’emploi des seniors constitue l’un des points noirs du chômage français depuis la réforme des retraites. Comment travailler deux ans de plus alors que les politiques des entreprises consistent à favoriser leur départ anticipé ? Comme l’a montré le cabinet d’expertise Syndex, très peu d’accords se penchent sur le maintien et le développement des compétences et l’employabilité des seniors. Ils sont au contraire orientés sur les dispositifs de transition et d’accompagnement vers la retraite. En 2022, selon la Dares, seulement 56,9 % des seniors de 55 à 64 ans étaient en emploi.

Les partenaires sociaux n’ayant pas trouvé d’accord sur le sujet, notamment en raison d’une lettre de cadrage très contraignante, Gabriel Attal annonce trois mesures.

Une modification des bornes d’âge de la filière seniors

Jusqu’à présent, le régime plus favorable des seniors s’articulait autour de deux bornes d’âge : 53 et 55 ans. Une fois la réforme en vigueur, l’assurance chômage des seniors sera régie par un seul pivot : 57 ans. Ainsi, le premier pallier de 53 ans disparaît, le second pallier de 55 ans est reporté de deux ans à 57 ans, en cohérence avec la réforme des retraites qui a repoussé de deux ans l’âge légal de départ de 62 à 64 ans. Il existera donc un droit commun avant 57 ans et un régime spécifique après 57 ans.

Il en résulte les conséquences suivantes :

• La période de référence d’affiliation passe à 30 mois au lieu de 36 mois à compter de 57 ans ;
• La durée maximale d’indemnisation sera de 15 mois pour les moins de 57 ans et de 22,5 mois pour les plus de 57 ans (après application du coefficient multiplicateur de 0,75) ;
• Les seniors seront exemptés de dégressivité de leur allocation à compter de 57 ans comme aujourd’hui ;
• La condition d’affiliation sera de 8 mois sur 20 mois avant 57 ans, et 8 mois sur 30 mois après 57 ans.

Matignon n’est cependant pas en mesure de déterminer ce qu’il adviendra de l’allongement de la durée d’indemnisation des plus de 53 ans en formation, « un dispositif très isolé sur lequel on vous reviendra », a-t-on dit à la presse avant-hier

« Bonus emploi seniors »

Un dispositif de « bonus emploi seniors » complétera l’indemnisation d’un senior au chômage s’il accepte un poste moins bien rémunéré que celui qu’il occupait avant de perdre son emploi, et ce pendant un an. Selon Matignon, il s’agit de s’inspirer du dispositif d’activité réduite permettant déjà de cumuler jusqu’à 30 % de l’allocation avec le revenu d’une activité professionnelle. Le » bonus emploi seniors » permettra de mobiliser jusqu’à 60 % de l’indemnisation chômage.

► Matignon a indiqué que ce bonus serait applicable indépendamment du motif de licenciement et de l’entrée dans un dispositif tel que le CSP. 

CDI et index

Un CDI seniors (dans les mêmes termes que celui qui a été recalé par le Conseil constitutionnel au moment de la réforme des retraites pour cause de cavalier législatif) sera instauré. De même, l’index seniors devrait refaire surface sur le même modèle que l’index d’égalité professionnelle hommes-femmes et serait adopté dans le cadre de la future « loi travail 2 » à l’automne prochain.

Gabriel Attal confie à Catherine Vautrin le soin de mener des concertations après l’été sur le CDI seniors et une extension du bonus-malus de cotisations chômage des employeurs à de nouveaux secteurs de l’économie. Ce dernier dispositif est aujourd’hui limité à sept secteurs.

Pour l’instant, les mesures sur les contrats saisonniers restent à l’étude, notamment selon Matignon « le relèvement de 6 à 8 mois de leur condition d’affiliation ».

Le gouvernement a essuyé les critiques sur l’application de la contracyclicité dans le seul sens qui pénalise les chômeurs. Le dispositif adopté sous l’empire d’Elisabeth Borne était censé réduire l’indemnisation en cas d’embellie du marché du travail et l’améliorer en période de morosité. Pour l’instant, la durée d’indemnisation est réduite de 25 % en cas de taux de chômage inférieur à 9 % ou s’il ne progresse pas de plus de 0,8 point sur un trimestre. La réforme Attal introduirait un nouveau seuil : en cas de taux de chômage inférieur à 6,5 %, la durée d’indemnisation serait réduite de 40 %.

Or, selon l’Insee, le taux de chômage s’établit en légère hausse (+ 0,3 point par rapport au 1er trimestre 2023) mais de manière « stable » au 1er trimestre 2024 à 7,5 %. Matignon estime au contraire que la réforme « prépare la reprise économique de 2025, où la croissance reprendra et le chômage diminuera ».

Pour l’heure, les services du Premier ministre ne sont pas en mesure de chiffrer combien de demandeurs d’emploi basculeront au RSA du fait de ces nouveaux paramètres.

Les partenaires sociaux avaient négocié en novembre 2023 un projet d’accord que le gouvernement n’a pas agréé. Il en reprendra cependant les mesures relatives à la mensualisation de l’indemnité et au régime des créateurs d’entreprise. En revanche, le futur décret laisserait de côté les clauses prévoyant une baisse des cotisations patronales.

Le décret à paraître le 1er juillet s’appliquera aux nouveaux demandeurs d’emploi à compter du 1er décembre 2024. Pour mémoire, la Dares a chiffré que la dernière réforme a fait baisser de 17 % le nombre d’ouvertures de droits (lire cet article). Selon l’Unédic, organisme paritaire de gestion de l’assurance chômage, cette réforme 2024 devrait entraîner une baisse de 15 % du nombre de demandeurs d’emploi.

En principe, en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, les conventions et accords collectifs de travail ne sont pas transmis au nouvel employeur. Le nouvel employeur n’est donc en principe pas tenu par les accords collectifs qui liaient le précédent employeur.

Le législateur a cependant atténué les effets de cette règle en préconisant l’ouverture de négociations soit pour adapter les anciens textes aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour élaborer une nouvelle convention ou de nouveaux accords.

C’est l’article L.2261-14 du code du travail. Ce texte renvoie aux mécanismes prévus en cas de dénonciation d’un accord collectif : obligation de négocier, survie provisoire des textes conventionnels dont bénéficiaient les salariés avant leur transfert et garantie de rémunération.

Ainsi, lorsque l’application d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis (trois mois, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure). A défaut d’un nouvel accord dans ces délais, les salariés des entreprises concernées bénéficient d’une garantie de rémunération dont le montant annuel ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12 mois.

► La mise en cause de la convention ou de l’accord résulte de la survenance d’une des situations prévues par le texte (fusion, cession, scission, changement d’activité) sans qu’il soit besoin d’une dénonciation.

Dans cette affaire, un salarié est engagé, le 25 mai 1998, par une société en qualité de préparateur de commandes. Son contrat de travail est transféré à compter du 1er avril 2016 dans une autre société. Le statut conventionnel déterminant les grilles de salaires applicables à la première société est alors mis en cause. Un accord de substitution est conclu le 16 décembre avec effet rétroactif à la date du transfert, soit le 1er avril 2016.

La structure de la rémunération du salarié, définie par les dispositions conventionnelles en vigueur dans la première société, est modifiée, mais le montant brut prévu dans son contrat de travail est maintenu par le jeu d’un complément au salaire de base issu de la grille de salaires applicable dans la nouvelle société, complément apparaissant sur une ligne distincte.

Arguant qu’un accord de substitution ne peut avoir un effet rétroactif à la date de mise en cause de la convention antérieure, le salarié saisit la justice aux fins d’obtenir un rappel de salaires pour la période du 1er avril au 16 décembre 2016. A l’appui de sa demande, il allègue aussi la modification unilatérale de sa rémunération par son employeur.

Les juges du fond rejettent ses demandes. Il se pourvoit en cassation.

Un accord de substitution peut-il avoir un effet rétroactif et entrer en vigueur au jour de la mise en cause de l’accord collectif antérieur ? C’est la question posée à la Cour de cassation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle balaie d’abord l’argument relatif à la modification unilatérale de la rémunération par l’employeur : la structure de la rémunération n’était pas stipulée dans le contrat de travail du salarié mais prévue conventionnellement et le montant de sa rémunération était maintenu par le biais d’un complément de salaire.

Elle rappelle ensuite les termes de l’article L.2261-14 (précité), ainsi que l’article L.2261-1 du code du travail et la jurisprudence qui l’accompagne.

L’article L.2261-1 pose un principe d’application immédiate des accords collectifs le lendemain du jour de leur dépôt auprès de l’administration mais prévoit aussi la possibilité de stipulations contraires dans l’accord.

Selon une jurisprudence constante (arrêt du 11 juillet 2000 ; arrêt du 24 janvier 2007 ; arrêt du 28 novembre 2018 ; arrêt du 13 janvier 2021), un accord collectif ne peut contenir des stipulations à caractère rétroactif que si celles-ci sont favorables au salarié car l’accord collectif ne peut priver un salarié des droits acquis pour la période antérieure à la signature. En outre, un accord collectif, même dérogatoire, ne peut priver un salarié des droits qu’il tient du principe d’égalité de traitement pour la période antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord.

La Cour de cassation en déduit qu’un accord de substitution peut prévoir des dispositions rétroactives à la date de mise en cause de la convention ou l’accord antérieur dès lors que ces dispositions ne privent pas un salarié des droits qu’il tient de la loi, notamment les dispositions de l’article L.2261-14 du code du travail, ou du principe d’égalité de traitement pour une période antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord de substitution.

Tel était le cas en l’espèce : si la structure de la rémunération des salariés transférés était modifiée par l’accord de substitution, le montant brut de leur rémunération était maintenu.

Dans le cadre du séminaire sur les politiques de l’emploi, organisé par les ministères de l’économie et du travail mardi 21 mai 2024, juristes et économistes se sont penchés sur l’impact du développement de l’intelligence artificielle sur l’emploi. Parmi les questions abordées, celle de savoir s’il est nécessaire de modifier le code du travail afin de prendre en compte les nouvelles problématiques soulevées par l’IA. Grégoire Loiseau, professeur de droit à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, plaide plutôt pour une adaptation des outils existants. 

En matière de protection de l’emploi – afin de prévenir et pallier les suppressions de postes qu’il est pour l’heure difficile de quantifier – il convient « d’adapter les emplois à l’évolution des tâches » et de « permettre l’évolution des travailleurs dans leur emploi via une appropriation des outils numériques », insiste Grégoire Loiseau. Le droit du travail comporte déjà les outils adéquats. Le professeur de droit cite par exemple la modification du contrat de travail pour adapter les tâches et le cas échéant les fonctions, ou bien encore, la GEPP (ex GPEC). Aux employeurs qui attendraient que les salariés mobilisent leurs droit à CPF pour se former à l’IA, Grégoire Loiseau tient à rappeler que « la formation des travailleurs est d’abord une obligation de l’employeur d’adapter les travailleurs à l’évolution de leurs tâches et des postes » et que « la formation professionnelle doit d’abord être internalisée comme une obligation des entreprises et non seulement externalisée [via le CPF] ». 

S’agissant de la protection au travail, l’employeur doit appréhender différemment son obligation de sécurité. « Le prisme aujourd’hui c’est la santé mentale », prévient le professeur de droit. Là encore, les outils existent déjà dans le code du travail pour prévenir les risques professionnels. Il convient toutefois de « les actualiser pour ajouter les risques liés à l’économie numérique », indique Grégoire Loiseau, à commencer par le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP), « un  outil extrêmement précieux pour la santé des travailleurs ». Il y a aussi la négociation obligatoire sur la QVCT – qui existe depuis 2021 – « qui intègre la négociation sur les risques professionnels et dans laquelle on peut y mettre les risques liés à l’IA ».

Les marges de manoeuvre du législateur national sont de toutes façons assez contraintes par le droit européen. « Il existe beaucoup d’instruments européens et le droit national doit se glisser dans les interstices laissés par [ce dernier] », analyse Grégoire Loiseau. C’est notamment le cas du RGPD qui constitue l’un des remparts de la protection des travailleurs face à l’IA. « Le RGPD interdit par exemple des décisions fondées uniquemement sur un algorithme sauf si elles sont nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat. Ne peut-on pas, par la loi ou par un accord collectif, exiger une intervention humaine sur toutes les décisions algorithmiques qui ont un impact sur les salariés ? », s’interroge l’universitaire. 

« La directive sur les travailleurs des plateformes en passe d’être adoptée contient aussi un volet sur la protection des données des travailleurs des plateformes, rappelle Grégoire Loiseau. Il y aura une place pour le droit national lorsque la directive sera transposée ».

En droit interne, c’est la Cnil qui pour l’heure joue ce rôle de garde-fou pour les travailleurs confrontés à l’intelligence artificielle. Grégoire Loiseau rappelle ainsi la décision par laquelle la commission a condamné Amazon à une amende de 32 millions d’euros, en décembre dernier, pour avoir mis en place un système de surveillance de l’activité et des performances des salariés excessivement intrusif. 

Mais si le droit du travail n’a pas besoin de mutations profondes pour s’adapter à l’IA, Grégoire Loiseau insiste sur la nécessité d’isoler la présence de l’IA dans le monde du travail. « Il est utile de pouvoir identifier les problématiques IA dans une logique d’acculturation ». 

Ainsi, par exemple, si « on peut déjà consulter les représentants du personnel [sur l’introduction de l’IA dans l’entreprise] », il serait utile de « bien identifier les systèmes liés au développement de l’IA et de prévoir une expertise prise en charge à 100 % par l’employeur. La BDESE mériterait d’avoir des rubriques consacrées aux systèmes d’IA comme elle a été enrichie de données environnementales en 2022. C’et un outil permettant aux élus de s’approprier ces problématiques ». 

Ce travail peut permettre « d’avoir une réflexion associant les élus ou les représentants syndicaux », assure le professeur de droit.

Gilbert Cette, président du Conseil d’orientation des retraites et professeur d’économie à la Neoma Business School, s’oppose à la création de nouvelles obligations à la charge de l’entreprise et suggère plutôt « de se tourner d’abord vers la négociation interprofessionnelle, puis de branche et d’entreprise. Les partenaires sociaux doivent être la réponse plutôt que la loi qui alourdirait les obligations des entreprises ». Un point de consensus avec Grégoire Loiseau, « fervent convaincu de l’utilité de la négociation » qui plaide ainsi pour la négociation d’un accord national interprofessionnel (ANI) sur le numérique et l’IA ». 

Pour l’heure, « en France, il n’y a pas d’accords collectifs sur ces sujets, ni de branche, ni d’entreprise », déplore pourtant Francesca Salis-Madinier, secrétaire nationale de la CFDT Cadres et membre de la commission gouvernementale de l’intelligence artificielle. La syndicaliste identifie des « freins et des peurs qui peuvent ralentir, voire bloquer, le processus [de négociation] ». 

Elle cite notamment l’accord européen de 2020 sur les transitions numériques – avec un chapitre sur l’IA – qui « devrait être décliné dans les différents pays. En 2024, il n’y a toujours pas de déclinaison en France de cet accord ». 

Pourtant, elle voit les choses « bouger » au sein des entreprises. « Lorsque la direction introduit un outil, les élus demandent à être informés-consultés et obtiennent une in fine une expertise ». 

L’introduction de l’intelligence artificielle dans le monde du travail nécessite aussi une certaine « transparence » de la part des entreprises. « L’appel aux notions « d’exactitude et d’infaillibilité » lorsqu’on parle de l’IA contribue à renforcer le pouvoir de direction de l’employeur » et reste « une boite noire pour les salariés », explique Grégoire Loiseau. « Le droit du travail mérite d’aller plus loin et de consacrer des droits des travailleurs : en version basse, un droit à l’explicabilité, et en version haute, un droit à la contestabilité ». 

C’est aussi la position de Francesca Salis-Madinier. « Un DRH qui utiliserait cet outil doit pouvoir être en mesure d’expliquer pourquoi il prend cette décision. Il faut trouver un système qui peut permettre l’explicabilité dès la conception. Or, ni la direction ni les syndicalistes ne sont préparés. Les représentants du personnel doivent être impliqués : pourquoi on utilise cet outil, dans quelle finalité et quels en sont les usages ? Comment on l’expérimente ? ». L’utilisation de l’IA « doit répondre aux besoins de l’activité des travailleurs et non être un placement commercial », met en garde la secrétaire national de la CFDT Cadres.

Après l’avoir convoqué à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, l’employeur qui décide de licencier un salarié doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette dernière doit comporter l’énoncé du ou des motifs de rupture du contrat de travail (article L 1232-6 du code du travail). Le licenciement verbal, qui par définition n’est pas motivé, est systématiquement jugé sans cause réelle et sérieuse (jurisprudence constante, voir notamment Cassation 23-6-1998 n° 96.41.688).

A noter : Malgré son irrégularité, le licenciement verbal rompt le contrat de travail (Cassation 12-3-1992 n° 90-44.174). Mais il ne peut pas être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de rupture (Cassation 28-5-2008 n° 07-41.735 ; Cassation 12-11-2002 n° 00-45.676). Par un arrêt du 3 avril 2024 (pourvoi n° 23-10.931), la Cour de cassation rappelle le risque encouru par l’employeur qui prévient téléphoniquement un salarié de son licenciement le jour même de l’expédition de sa lettre de licenciement.

En l’espèce, après avoir été contacté téléphoniquement le 7 février 2019 par la directrice des ressources humaines de son entreprise qui l’a informé de son licenciement, un salarié reçoit par la suite une lettre de licenciement pour faute grave postée le même jour. Estimant avoir fait l’objet d’un licenciement verbal, il saisit la juridiction prud’homale afin de contester la rupture de son contrat de travail.

Pour sa défense, l’employeur fait valoir que la société a prévenu le salarié de son licenciement par téléphone le jour même de l’envoi de la lettre de licenciement par courtoisie, afin de lui éviter de se présenter à une réunion et de se voir congédier devant ses collègues de travail.

La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir jugé le licenciement du salarié sans cause réelle sérieuse. La cour d’appel avait relevé que le salarié rapportait la preuve qu’il avait été informé verbalement de son licenciement, à l’occasion d’une conversation téléphonique avec la directrice des ressources humaines de l’entreprise, et que cette conversation avait eu lieu avant l’expédition de la lettre de licenciement. Les déclarations du salarié étaient en effet confortées par le témoignage de deux collègues qui avaient écouté la conversation car le salarié avait enclenché le haut-parleur du téléphone.
Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, rappellent qu’un appel téléphonique ne peut pas suppléer la lettre de licenciement adressée ultérieurement. Ce principe s’applique même si la lettre de licenciement est adressée au salarié le jour même, sous la signature de l’auteur de l’appel téléphonique. Dès lors, la cour d’appel ne pouvait qu’en déduire que le salarié avait été licencié verbalement et que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Il importe peu, à cet égard, que l’employeur ait voulu épargner au salarié l’annonce publique de son licenciement.

A noter : La solution aurait certainement été différente si l’employeur avait pu démontrer que la lettre de licenciement avait été postée avant la conversation téléphonique. En effet, la Cour de cassation, qui juge de manière constante que la rupture du contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement (Cassation 6-5-2009 n° 08-40.395 ; Cassation 28-9-2022 n° 21-15.606), accorde une attention particulière à la chronologie des faits.

Elle a ainsi jugé dans un arrêt de 2022 qu’une cour d’appel ne peut pas décider que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que le salarié a été licencié verbalement par téléphone concomitamment à l’envoi du courrier de licenciement, sans rechercher si ledit courrier n’a pas été expédié avant la conversation téléphonique (Cassation 28-9-2022 n° 21-15.606). Dans l’arrêt du 3 avril 2024, le témoignage des collègues du salarié a été décisif pour permettre aux juges du fond d’établir cette chronologie. Il est donc recommandé à l’employeur qui, par courtoisie, souhaite informer de vive voix son salarié de son licenciement de faire preuve d’une extrême prudence et de veiller à pouvoir rapporter la preuve que la conversation est bien postérieure à la lettre de licenciement.

Dans un rapport publié lundi sur « l’organisation territoriale des soins de premier secours », la Cour des comptes préconise de faire évoluer les règles relatives aux arrêts de travail de courte durée. S’appuyant sur l’exemple de la Grande-Bretagne et du Québec, les juges de la rue Cambon suggèrent de recourir à « l’auto-déclaration » par les salariées des arrêts de travail de courte durée.

Ainsi, pour faire face aux tensions en matière d’offre de soins, les certificats d’arrêts de travail de très courte durée ne sont plus justifiés par les médecins dans ces deux pays mais par une simple déclaration du patient. « Un tel système pourrait permettre de libérer des milliers de consultations qui pourraient être redirigées vers un véritable rôle de soin », estime la Cour des comptes. 

Toutefois, nuance la Cour, « la suppression des certificats médicaux, pour ces arrêts de travail de très courte durée, suppose que d’autres mécanismes de régulation soient adoptés dans les entreprises ou leurs branches, voire au niveau national, avec par exemple l’établissement d’une durée de carence d’ordre public qui généraliserait une période minimale d’un ou deux jours réputés non indemnisables. Plus généralement, des dispositifs internalisés, au niveau des entreprises ou des branches, seraient appelés à prendre le relais ».

Pour certaines catégories de salariés, les employeurs sont autorisés à appliquer à la base de calcul des cotisations, dans la limite d’un plafond, une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels (DFS).

Pour bénéficier de la DFS, il faut que le salarié :

• exerce une profession qui figure sur la liste de l’article 5 de l’annexe IV du CGI dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 si elle comporte des frais dont le montant est notoirement supérieur à ceux prévus par l’arrêté du 20 décembre 2002 (arrêté du 20 décembre 2002, article 9) ;
• supporte effectivement des frais professionnels lors de son activité professionnelle (voir, par exemple, arrêt du 19 janvier 2017). En l’absence de frais effectivement engagés ou en cas de prise en charge ou de remboursement par l’employeur de la totalité des frais professionnels, la DFS n’est pas applicable (Boss-FP-2130).

L’administration a prévu une suppression progressive de la DFS dans certains métiers, la DFS n’étant pas applicable pour les salariés ne supportant pas effectivement des frais professionnels. Les secteurs et les métiers concernés par cette suppression sont la propreté, la construction, le transport routier de marchandises, l’aviation civile, les journalistes, les casinos et cercles de jeux, le spectacle vivant ou enregistré et les VRP.

Le paragraphe 2330 du Boss prévoit les modalités selon lesquelles le consentement du salarié à la DFS est recueilli pour les secteurs et métiers concernés par la suppression progressive de la DFS.

Dans sa dernière mise à jour du Boss, l’administration le modifie une nouvelle fois et prévoit désormais pour l’ensemble des secteurs et métiers précités que, si le consentement des salariés a été recueilli pour une durée indéterminée par l’employeur, il couvre, pour ces salariés, la période restant à courir jusqu’à la suppression du dispositif. En revanche, si le consentement des salariés a été recueilli pour une durée déterminée par l’employeur, celui-ci devra de nouveau demander leur consentement à l’issue de cette période, et ce jusqu’à la suppression du dispositif.

Pour rappel, le salarié a la possibilité de demander à tout moment à renoncer au bénéfice de la DFS. Sa décision prend effet à compter de l’année civile suivante.

► A l’origine, l’administration prévoyait que, si le consentement des salariés avait été recueilli avant 2023 (et en 2023 pour les métiers de la propreté), le consentement de ces salariés couvrait la totalité de la période restant à courir jusqu’à la suppression du dispositif. Le Conseil d’Etat a ensuite annulé cette précision pour les journalistes. L’administration a pris en compte cette décision et a appliqué pour les journalistes, les métiers des casinos et des cercles de jeux, les métiers du spectacle vivant et enregistré et les VRP les précisions précitées. L’administration avait toutefois conservé les précisions d’origine pour les autres métiers de la propreté, de la construction, du transport routier de marchandises et de l’aviation civile.

Un arrêt du 13 mars 2024 constitue une illustration intéressante du principe établi de longue date par la chambre sociale de la Cour de cassation, qu’elle rappelle ici, selon lequel la durée contractuelle du travail, base de calcul de la rémunération, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (arrêt du 31 mars 1999). Pour la Haute Juridiction, dès lors qu’elle est expressément prévue au contrat de travail ou encore contractualisée, la durée du travail ne peut pas être unilatéralement modifiée par l’employeur. Il en est ainsi de l’augmentation comme de la réduction de la durée du travail, peu important, à cet égard, que la modification opérée n’ait pas d’impact négatif sur la rémunération (arrêt du 20 octobre 1998 ; arrêt du 30 mars 2011).

En l’espèce, une salariée embauchée en qualité d’employée libre-service à temps partiel reprochait à son employeur d’avoir modifié unilatéralement son temps de travail. En effet, après avoir figuré sur une seule ligne de son bulletin de paie pendant 13 ans, son salaire mensuel pour 130 heures de travail faisait désormais l’objet de 2 lignes distinctes, l’une correspondant aux heures de travail proprement dites, l’autre au temps de pause. Pour la débouter de sa demande en paiement de rappels de salaire, la cour d’appel avait considéré que, nonobstant le changement d’affichage du salaire sur le bulletin de paie, elle était toujours rémunérée 130 heures, les heures de travail et les temps de pause étant payés au même taux horaire.

Pour les juges du fond, il n’y avait donc pas eu modification unilatérale du contrat de travail. Tel n’est pas l’avis de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Prenant soin de rappeler le principe jurisprudentiel précédemment énoncé, la Cour de cassation précise qu’en l’absence d’accord de la salariée, l’employeur ne pouvait pas modifier unilatéralement la présentation du bulletin de paie, peu important la rémunération conventionnelle du temps de pause au même taux horaire que le temps de travail. La chambre sociale se prononce au visa des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil (devenu 1103) relatifs au consentement des parties contractantes et à la bonne foi contractuelle.

On rappellera utilement que l’acceptation par le salarié d’une modification de son contrat de travail ne peut pas se déduire de la seule poursuite du travail aux nouvelles conditions ni de la remise de bulletins de paie non contestés (arrêt du 5 octobre 1993 ; arrêt du 30 septembre 2003). L’acceptation par le salarié de la modification de la durée contractuelle du travail ne peut en effet résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté (arrêt du 16 février 1999 ; arrêt du 8 juillet 2015). La chambre sociale de la Cour de cassation juge ici qu’il en va de même de la seule modification de l’affichage de la durée du travail sur le bulletin de paie.

A noter : Cet arrêt nous amène à nous interroger sur la rémunération des temps de pause et leur inclusion dans le salaire de base, même si le moyen ne la soulève pas directement. La jurisprudence a eu à plusieurs reprises l’occasion de statuer sur des affaires dans lesquelles, à l’inverse de celle-ci, la ligne « temps de pause » était supprimée du bulletin de paie (ou n’était pas distinguée de la ligne « heures travaillées »), la question étant alors de savoir si le salaire de base avait continué à intégrer la rémunération conventionnelle au titre des temps de pause et si ces derniers avaient été ou non payés. Tout dépend des dispositions conventionnelles applicables, certaines conventions collectives assimilant le temps de pause à du travail effectif, d’autres non. Il a ainsi été jugé, dans le cadre de la CCN de la plasturgie du 1er juillet 1960, que la rémunération des temps de pause non assimilés à du temps de travail effectif doit faire l’objet d’une mention distincte sur le bulletin de paie (arrêt du 1er décembre 2016), étant précisé qu’une présentation erronée des bulletins de paie ne signifie pas nécessairement que ces temps de pause n’ont pas été payés (voir en ce sens : arrêts du 28 mars 2018 n° 16-23.831 et 16-20.856).

Le licenciement économique d’un représentant du personnel bénéficiant de la procédure spéciale de rupture du contrat de travail est soumis à l’autorisation préalable de l’inspection du travail. Celle-ci doit alors rechercher si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise ou au sein du groupe auquel appartient cette dernière (décisions du Conseil d’Etat du 29 juin 2020 n° 423673 et 417940). Lorsque le licenciement économique est fondé sur la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, l’appréciation du motif du licenciement implique d’établir la réalité de la menace pour la compétitivité de l’entreprise (CE 8-3-2006 no 270857 ; CE 12-1-2011 no 327191 ; CE 27-1-2016 no 388211). Le présent arrêt, mentionné aux tables du recueil Lebon, rappelle ces principes bien établis et répond à la question de savoir s’ils sont applicables aux associations à but non lucratif.

Dans cette affaire, une association a sollicité auprès de l’inspecteur du travail l’autorisation de licencier un salarié, titulaire d’un mandat de membre du comité social et économique, à la suite de la perte d’un important marché de prestations de services. Elle a donc fondé sa demande sur la nécessité de sauvegarder sa compétitivité. L’autorisation de licenciement lui a été accordée par l’inspection du travail, le salarié ayant ensuite été débouté tant par le ministre du travail (recours hiérarchique) que par le tribunal administratif (recours contentieux). Mais la cour administrative d’appel a finalement annulé la décision de l’inspecteur du travail autorisant le licenciement, jugeant qu’il n’existait pas de menace réelle pesant sur la compétitivité de l’association.

Pour l’employeur, qui a formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat, l’administration aurait dû prendre en compte la circonstance que l’association ne poursuivait pas un but lucratif pour apprécier différemment le motif économique tiré de la sauvegarde de la compétitivité. Telle n’est pas la position de la Haute juridiction administrative, qui énonce clairement que la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, y compris lorsqu’il s’agit d’une association à but non lucratif, peut constituer un motif économique, à la condition que soit établie la réalité de la menace pour la compétitivité de celle-ci. Elle refuse donc de traiter différemment les entreprises du secteur marchand et les entités ne poursuivant aucun but lucratif.

► Le juge judiciaire a une conception différente et a admis à plusieurs reprises que la sauvegarde de la compétitivité d’une association pouvait s’apprécier au regard de la nécessité de celle-ci de sauvegarder sa pérennité (arrêt du 2 avril 2008 ; arrêt du 23 septembre 2009 ; arrêt du 18 mai 2011). Dans les conclusions rendues à l’occasion du présent arrêt, le rapporteur public préconise de ne pas consacrer une telle conception, notamment car elle méconnaîtrait directement la position du Conseil constitutionnel jugeant manifestement contraire à la liberté d’entreprendre une définition du motif économique ne permettant de licencier que lorsque la pérennité de l’entreprise était en cause (décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002).

Signalons enfin que, dans cette affaire, le Conseil d’Etat a finalement cassé la décision des juges du fond pour qualification inexacte des faits, alors que les éléments matériellement établis pouvaient laisser penser que la perte du marché était susceptible de constituer une menace réelle pesant sur la compétitivité de l’association. Il appartiendra donc à la cour administrative d’appel devant laquelle l’affaire est renvoyée d’apprécier la situation économique de l’association et de vérifier la validité de l’autorisation de licenciement du représentant du personnel.