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Dans son discours de politique générale prononcé hier devant l’Assemblée nationale, le nouveau Premier ministre a martelé sa volonté de « simplifier », « débureaucratiser » et « désmicardiser » la France. « Aujourd’hui, pour augmenter de 100€ le revenu d’un employé au Smic, l’employeur doit débourser 238 euros de plus.Quant au salarié, il perdra 39€ de prime d’activité, il verra sa CSG et ses cotisations sociales augmenter de 26€ et il entrera dans l’impôt sur le revenu. En bref, autant le dire, notre système, fruit de réformes successives pétries de bonnes intentionsces dernières décennies, a placé notre monde économique dans une situation où il n’y a quasiment plus aucun intérêt pour quiconque à augmenter un salarié au Smic », a argumenté le Premier ministre. 

Multipliant les références aux classes moyennes, répétant que le travail doit davantager payer que l’inactivité, Gabriel Attal a annoncé sa volonté de remédier à la faiblesse des salaires en France sur la base des propositions d’experts, de parlementaires et des partenaires sociaux afin de procéder à des changements lors de la prochaine loi de finances. 

En attendant, Gabriel Attal demande aux branches de négocier à la hausse des minima conventionnels inférieurs au Smic (une trentaine étaient encore concernées fin 2023 avant la nouvelle hausse du Smic début 20224). Il dit ne s’interdire « aucune mesure pour y parvenir ». Rappelons qu’Elisabeth Borne avait évoqué cet automne une remise en cause de l’exonération des cotisations sociales pour les entreprises de branches dont les minima resteraient inférieurs au Smic.

Pour « libérer l’énergie de nos TPE et nos PME », Gabriel Attal a surtout promis, pour après l’été, « une nouvelle étape » de la réforme du droit du travail pour « leur permettre de négocier certaines règles directement, entreprise par entreprise », sans toutefois préciser quelles règles seraient visées.

Alors que la CPME a multiplié les demandes d’assouplissement à l’égard des institutions représentatives du personnel et du dialogue social, certains membres et soutiens de la majorité présidentielle plaident pour une réforme englobant la question des rémunérations. « Une (..) piste serait de permettre à une convention d’entreprise de déroger, au moins transitoirement, à des dispositions de conventions de branche, en particulier concernant les minima salariaux, bien sûr dans le respect de dispositions d’ordre public comme le Smic. Cela permettrait d’éviter que les ajustements à la baisse de la masse salariale des entreprises en difficulté se fassent prioritairement sur l’emploi », ont ainsi expliqué, dans le Monde, l’économiste Gilbert Cette et l’avocat Jacques Barthélémy. Le député Renaissance Marc Ferracci va dans le même sens quand il propose de désindexer le Smic de l’inflation. Il s’agit, a-t-il expliqué aux Echos, « de permettre aux entreprises, dans leurs cinq premières années, de pouvoir choisir d’appliquer ou pas la convention collective ». 

Si telle était la voie choisie par le gouvernement, ce serait un approfondissement majeur de la logique d’inversion de la hiérarchie des normes, au détriment de la branche. Une branche dont les syndicats CFDT et FO estimaient avoir sauvegardé l’essentiel en 2017 malgré les ordonnances travail.

En effet, depuis 2018 l’article L. 2253-1 du code du travail fixe une liste de 13 thèmes dans lesquels les dispositions de la convention de branche ou du niveau interprofessionnel prévalent sur celles de la convention d’entreprise. Dans ce « bloc 1 », on retrouve les salaires minima hiérarchiques, les classifications, certaines mesures liées à la durée de travail, les CDD et contrats de mission, la durée des périodes d’essai, la protection sociale complémentaire, l’égalité professionnelle, les emplois saisonniers, etc. Les entreprises pourraient-elles à l’avenir déroger sur certains de ces thèmes ? A suivre donc après l’été !

Alors que les partenaires sociaux attendent toujours l’agrément de l’accord négocié fin 2023 sur l’assurance chômage et qu’ils ont entamé leurs négociations sur le pacte de travail (emploi des seniors, usure professionnelle, parcours professionnels et compte-épargne temps, un CET qualifié hier de « véritable sac à dos social » par Gabriel Attal), le nouveau Premier ministre a d’ores-et-déjà annoncé son intention de supprimer l’Allocation de solidarité spécifique (ASS), versée aux demandeurs en fin de droits (Ndlr : en 2021, 321 900 personnes ont perçu l’ASS).

Ces derniers basculeront donc directement vers le RSA, sachant que les modalités de calcul des deux prestations ne sont pas les mêmes. A propos du RSA, le Premier ministre a d’ailleurs annoncé la généralisation début 2025 de l’obligation de 15 heures d’activité prévue par la loi plein emploi. Gabriel Attal a également menacé les partenaires sociaux d’une nouvelle lettre de cadrage en cas de déviation de la trajectoire financière du régime d’assurance chômage souhaitée par l’exécutif (lire notre encadré).

Le nouveau Premier ministre, qui n’a pas évoqué les conditions de travail en France, a également promis de baisser les impôts de 2 milliards d’euros et de relancer la construction de logements. Il a confirmé la réforme du congé parental : il sera transformé en un congé de naissance d’une durée de 6 mois « mieux rémunéré ». Il a fait sien l’objectif de parvenir à un million d’apprentis par an.

A son agenda figurent aussi une nouvelle loi sur l’industrie verte, la relance du nucléaire, un « service civique écologique » que pourraient suivre 50 000 jeunes d’ici à 2027 mais aussi une incitation à ses ministres de favoriser, dans les administrations, « non pas la semaine de 4 jours, mais la semaine en 4 jours, sans réduction du temps du travail ». 

Le bénéfice net fiscal de l’entreprise constitue la base de calcul de la réserve spéciale de participation (RSP). Comme les capitaux propres, il ressort d’une attestation établie par l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes (C. trav., art. L. 3326-1, al. 1er).

Le montant du bénéfice net étant établi par cette attestation, il ne peut être remis en cause à l’occasion d’un litige sur le calcul de la RSP opposant le salarié, le CSE ou un syndicat, à l’employeur (C. trav., art. L. 3326-1 ; Cass. soc., 11 mars 2009, n° 08-41.140 ;  Cass. soc., 8 déc. 2010, n° 09-65.810 ; Cass. soc., 9 févr. 2010, n° 08-11.338), quand bien même l’action serait fondée sur la fraude ou l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de gestion de la société (Cass. soc., 28 févr. 2018, n° 16-50.015 ; Cass. soc., 6 juin 2018, n° 16-24.566).

Cette impossibilité de contestation, même en cas de fraude, est considérée comme une règle d’ordre public absolu par la Cour de cassation.

Ce n’est qu’en cas d’attestation incomplète qu’il peut en être autrement (Cass. soc., 5 mars 2014, n° 12-29.315 ; Cass. soc., 30 janv. 2013, n° 12-11.875).

Le montant de la réserve spéciale de participation (RSP) peut être recalculé seulement en cas de rectification des résultats de l’entreprise à la suite d’un contrôle fiscal (C. trav., art. L. 3326-1-1 et D. 3324-40), contrôle pouvant intervenir suite au signalement fait par un tiers. La RSP est alors recalculée pour tenir compte des rectifications apportées, et si la réserve est modifiée à la hausse, les salariés doivent en bénéficier. Mais pour qu’un redressement fiscal entraîne un réajustement du montant de la RSP, il faut une attestation rectificative émise par le commissaire aux comptes ou l’agent des impôts ayant établi l’attestation initiale.

Attention ! Le signalement d’un tiers ne génère pas automatiquement un contrôle fiscal ; c’est l’administration fiscale qui décide de l’opportunité de procéder à ce contrôle. Si La fraude dénoncée n’est pas fiscale ou s’il s’agit seulement d’une optimisation abusive de la part de l’employeur, le contrôle fiscal n’a pas lieu d’être.

Dans un arrêt du 25 octobre 2023 (Cass. soc., 25 oct. 2023, n° 23-14.147), à l’occasion d’un litige sur la participation porté par des syndicats et des CSE, la Cour de cassation a transmis une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à l’interdiction légale de contester le bénéfice net fiscal certifié par l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes (lire notre article sur l’audience devant le Conseil).

► Remarque : dans cette affaire, plusieurs sociétés françaises d’un groupe international avaient signé en 2014 un accord de participation de groupe. Le groupe avait mis en place des contrats de façonnage et de commissionnaire entre les sociétés et la holding, contrats qui avaient pour conséquence, selon les IRP, de prédéterminer le bénéfice des sociétés françaises et donc de réduire l’assiette de la participation des salariés. Les institutions représentatives du personnel (IRP) avaient bien tenté d’obtenir du juge judiciaire la nullité des attestations du commissaire aux comptes, a minima faute de sincérité, mais faisant une lecture habituelle de l’article L. 3326-1, les juges du fond avaient déclaré leur demande irrecevable. Pour contester l’arrêt de cour d’appel, ne leur restait plus qu’à en appeler au juge constitutionnel. Pour les requérants, l’article L. 3326-1 du Code du travail, tel qu’interprété par la Cour de cassation, privait les salariés ou leurs représentants de « toute voie de recours permettant de contester utilement le calcul de la RSP » et conduisait de plus « à neutraliser les accords passés au sein de l’entreprise dans le cadre de la détermination de la RSP ». La Chambre sociale avait admis l’existence d’un conflit entre deux principes : la non-remise en cause du bénéfice net après l’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts tel qu’il est reconnu par la jurisprudence et le droit à un recours juridictionnel effectif.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre sa décision. Selon lui, les dispositions de l’article L. 3326-1 alinéa 1er du Code du travail ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à un recours juridictionnel effectif. Ces dispositions sont donc conformes à la Constitution.

La décision du Conseil constitutionnel repose sur deux arguments.

L’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts a pour seul objet de garantir la concordance entre le montant du bénéfice net et des capitaux propres déclarés au fisc et celui utilisé par l’entreprise pour le calcul de la RSP. En interdisant toute contestation, le législateur poursuit un objectif d’intérêt général en évitant que les montants déclarés par l’entreprise et vérifiés par l’administration fiscale, sous le contrôle du juge de l’impôt, puissent être remis en cause devant le juge de la participation, par des tiers à la procédure d’établissement de l’impôt.

L’administration fiscale, qui contrôle les déclarations effectuées pour l’établissement de l’impôt, peut, le cas échéant sur la base de renseignements portés à sa connaissance par un tiers, contester et faire rectifier les montants déclarés par l’entreprise au titre du bénéfice net ou des capitaux propres, notamment en cas de fraude ou d’abus de gestion (voir les développements ci-avant sur le redressement fiscal).

Le premier argument laisse quelque peu perplexe à l’aune de la position prise par le Conseil d’Etat relative à cette attestation. Pour ce dernier, une telle attestation a certes « pour seul objet de garantir la concordance entre le montant du bénéfice net et des capitaux propres déclarés à l’administration et celui utilisé par l’entreprise pour le calcul de la RSP » mais l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes qui établit l’attestation « n’exerce pas, dans le cadre de cette mission, un pouvoir de contrôle de la situation de l’entreprise » (CE, 5 déc. 1984, n° 36337).

N’étant pas inconstitutionnelles, les dispositions de l’article L. 3326-1 du Code du travail n’ont pas à être modifiées par le législateur. Mais, même conforme à la Constitution, ce mécanisme est jugé illégitime par beaucoup d’experts et de praticiens. Ces critiques pourraient conduire le législateur à revoir sa copie et à faire évoluer l’interdiction en permettant aux salariés et à leurs représentants de contester, dans certaines situations nettement circonscrites, le bénéfice net et les capitaux propres certifiés devant la juridiction judiciaire.

En outre, selon l’avocat du CSE dans cette affaire, « un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) sur le fondement de l’absence de voie juridictionnelle de contestation de l’attestation reste possible ».

Le code du travail accorde depuis 2013 une protection au salarié dénonçant de bonne foi des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Dans sa version applicable au litige, avant l’intervention de la loi du 9 décembre 2016 sur le lanceur d’alerte, l’article L.1132-3-3 du code du travail prévoit ainsi que le salarié ne peut pas être sanctionné, licencié ou faire l’objet de mesures discriminatoires directes ou indirectes pour avoir dénoncé de tels faits. Le texte précise en outre que, en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait permettant de présumer qu’il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime et qu’il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à ce témoignage, le juge formant alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le Conseil d’Etat confirme dans une décision rendu le 8 décembre 2023 le contrôle en trois volets que doit exercer l’autorité administrative en cas de demande d’autorisation de licenciement pour faute d’un salarié protégé fondée sur un tel signalement de faits répréhensibles : l’inspecteur du travail (ou le ministre en cas de recours) doit rechercher d’une part si les faits dénoncés sont susceptibles de recevoir la qualification de crime ou de délit, d’autre part, si le salarié en a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et, enfin, s’il peut être regardé comme ayant agi de bonne foi. Si ces trois conditions sont remplies, l’administration doit refuser d’autoriser le licenciement. Par ailleurs, la Haute juridiction administrative rappelle que l’aménagement de la charge de la preuve prévue par l’article L.1132-3-3 n’est pas applicable lorsque la mesure contestée est expressément fondée sur la dénonciation de faits par le salarié, auquel cas le juge administratif forge sa conviction au vu de l’ensemble des éléments versés au dossier par les parties, le cas échéant après avoir mis en œuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes.

La solution avait déjà été adoptée par le Conseil d’Etat, dans les mêmes termes, en 2022 (décision du Conseil d’Etat du 27 avril 2022), mais le présent arrêt livre une illustration de circonstances permettant d’écarter la bonne foi du salarié. 

En l’espèce en effet, le salarié, recruté par un organisme de formation de la SNCF et détenteur depuis quelques mois d’un mandat de représentant syndical, avait envoyé à quelques jours d’intervalle trois mails à une quinzaine de dirigeants et d’agents de la société, dans lesquels il mettait en cause son ancien supérieur hiérarchique direct en l’accusant de commettre un « délit d’abus de bien social » par l’utilisation massive de places de parking à des fins personnelles et en lui reprochant « une longue liste de délits », des « affaires de clientélisme, de népotisme, de conflits d’intérêts », mais sans les détailler. Dans le second mail, il qualifiait le supérieur de « sinistre personnage », de « truand corrompu », indiquant ne plus vouloir travailler avec son service. Le salarié avait été mis à pied puis licencié en raison de ces courriers, après autorisation du ministre du travail. Il avait demandé l’annulation de cette décision mais avait été débouté par le tribunal administratif puis la cour administrative d’appel. Dans son pourvoi en cassation, il se prévalait de la protection inscrite à l’article L.1132-3-3 du code du travail.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat relève qu’il ressort des pièces du dossier que les accusations du salarié sont formulées en des termes généraux et outranciers sans que l’intéressé ait été en mesure de les préciser d’aucune manière par la suite, et qu’elles s’inscrivent dans le cadre d’une campagne de dénigrement dirigée contre cet ancien supérieur hiérarchique, sans que le reproche de pratiques illégales ne soit étayé par le moindre élément factuel. L’année précédant son licenciement, le salarié avait ainsi saisi la direction de l’éthique de la SNCF d’accusations de fraude exprimées en des termes allusifs mais n’avait pas répondu à la demande de précisions émanant de ce service. Dans ces conditions, le Conseil d’Etat estime que l’intéressé ne peut pas être regardé comme ayant agi de bonne foi et ne peut pas se prévaloir de la protection applicable aux lanceurs d’alerte instituée par l’article L.1132-3-3 du code du travail au soutien de sa demande d’annulation de l’autorisation administrative de licenciement.

On notera que dans cet arrêt, le Conseil d’Etat ne reprend pas explicitement la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle la mauvaise foi ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits dénoncés et non de la seule circonstance que ces derniers ne sont pas établis. Dégagée en matière de dénonciation du harcèlement moral (arrêt du 7 février 2012), elle est notamment appliquée au cas du lanceur d’alerte (arrêt du 8 juillet 2020 ; arrêt du 15 février 2023). Toutefois les solutions se rejoignent car l’incapacité du salarié à fournir le moindre élément factuel à l’appui de ses accusations, conjuguée au constat d’une campagne active de dénigrement de sa part envers le supérieur hirérachique, sont bien les indices d’une connaissance de la fausseté des faits reprochés. 

► L’article L.1132-3-3 du code du travail a été réécrit à plusieurs reprises depuis la création du statut du lanceur d’alerte par la loi du 9 décembre 2016 mais il accorde toujours, dans sa rédaction actuelle, une protection au salarié dénonçant de bonne foi un délit ou un crime dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. La solution de cet arrêt du 8 décembre 2023 relative à la bonne foi du dénonciateur est transposable au cadre juridique actuel.

« Il faut s’attaquer aux racines du mal », c’est le cri d’alerte du Haut conseil à l’égalité dans son 6^e état des lieux du sexisme en France (en pièce jointe). Créé par décret en 2013, cet organisme évalue les politiques publiques en matière d’égalité femmes-hommes et formule des recommandations transmises au Premier ministre. Ce nouveau cru de son rapport sur le sexisme se montre particulièrement inquiétant. Malgré les mouvements médiatisés contre les violences faites au femmes qui ont émaillé la société depuis « MeToo », les représentations sexistes s’installent et se développent. Selon le HCE, « il apparaît en outre que plus l’engagement en faveur des femmes s’exprime dans le débat public, plus, en face, la résistance s’organise ». Les réflexes institués dès le plus jeune âge dans la famille se cristallisent ensuite à l’école et se déploient sur Internet. Au travail, tant dans le choix du métier que des carrières, les femmes restent discriminées.

Au travail, la première inégalité entre hommes et femmes s’exprime dans le salaire. Selon le HCE, à compétences et qualifications égales, le salaire des femmes reste inférieur de 22 % à celui des hommes (un chiffre que constatait déjà l’Insee pour 2019, l’écart étant de 28 % en 2000). Entre les catégories de salariés, la différence est la plus importante chez les cadres (16,4 % en défaveur des femmes), même s’il s’est réduit de 6 points depuis 2010. De plus, 26,5 % des femmes travaillent à temps partiel « qui fonctionne comme une véritable trappe à pauvreté, notamment pour les femmes à la tête d’une famille monoparentale, de plus en plus nombreuses », acte le HCE.

Seuls 20 % de la population considèrent que femmes et hommes sont égaux au travail. De plus, le 6^e rapport pointe une tendance à la réassignation des femmes à domicile, 80 % d’entre elles consacrant encore plus d’une heure par jour au travail domestique contre 36 % des hommes. Ce phénomène s’accompagne de leur « quasi-exclusion des filières numériques les plus prometteuses en termes de carrière », indique le haut conseil.

Pour l’instant, la société française ne parvient pas à rompre la boucle qui entretient les représentations, stéréotypes et violences de toutes sortes à l’égard des femmes. Selon le HCE, les parents reproduisent souvent ces artifices genrés sans s’en rendre compte au travers de l’éducation qu’ils inculquent à leurs enfants. Ainsi, 62 % des filles considèrent qu’elles ne sont pas élevées de la même manière que leur frère.

Non seulement les stéréotypes persistent, mais ils se développent toujours plus chez les jeunes hommes de 15 à 34 ans, notamment parce que l’école fabrique du sexisme : 39 % des femmes ont déjà vécu une inégalité de traitement scolaire. De plus, trop peu de filles s’orientent vers des carrières scientifiques, en particulier dans les domaines des mathématiques et du numérique. « Aujourd’hui en France, moins de 30 % des ingénieur(e)s sont des femmes », souligne le HCE. Le corps enseignant se comporterait différemment en fonction du genre, souvent sans s’en rendre compte, les garçons étant d’avantage poussés à réussir, et les filles davantage utilisées comme « auxiliaires pédagogiques » pour aider les garçons à être plus attentifs (selon les études des sociologues Claude Zaidman et Marie Duru-Bellat).

Enfin, le numérique ferme la boucle en amplifiant les tendances. Selon le HCE, 75 % des femmes de 15 à 24 ans considèrent que femmes et hommes ne sont pas traités de la même manière sur les réseaux sociaux.  68 % des contenus Instagram diffusent des stéréotypes de genre, surreprésentant les femmes dans la sphère familiale ou privée. Dans l’audiovisuel, la sous-représentation des femmes se résorbe mais reste importante. Leur présence à l’écran reste genrée : les personnages féminins des films et séries sont à 45 % cantonnés au foyer, sans parler des dommages liés à l’industrie pornographique.

Le Haut conseil recommande d’agir dès la petite enfance et dans tous les aspects de la vie privée et publique. A commencer par une adaptation des programmes scolaires, comprenant un manuel dédié d’éducation à l’égalité. Le HCE souhaite également une obligation de résultats pour l’application de la loi sur l’éducation à la vie sexuelle et affective et la désignation d’un(e) référent(e) académique. Dans son rapport de l’année dernière, le HCE recommandait déjà de rendre obligatoires les formations sur le sexisme (lire cette brève).

Changer les mentalités passerait également par une régulation de l’industrie pornographique et des contenus numériques visant des représentations de femmes. Pour assurer plus de mixité et de parité dans le secteur du numérique, le HCE réclame la mise en place de quotas de filles dans les filières informatiques, ainsi qu’une bonification dans ParcourSup pour les filles choisissant ces études.

Enfin, le HCE recommande de faire du délit de sexisme un véritable outil juridique de condamnation des faits. En effet, si plusieurs infractions répriment des formes de sexisme, aucune ne constitue un délit. Le Conseil engage les pouvoirs publics à augmenter les moyens financiers et humains de la justice afin de diffuser « une culture de crédibilité des victimes » et un meilleur accueil des plaignantes. Le HCE doit d’ailleurs rendre au printemps 2024 les résultats de sa mission relative à leur prise en charge.

Sur le champ des entreprises du secteur privé, 9 milliards d’euros de cotisations et contributions sociales auraient été éludés en 2022 en ce qui concerne le régime général, de l’Unédic et des retraites complémentaires Agirc Arrco. Ce chiffrage est publié par le HCFIPS (haut conseil du financement de la protection sociale) sur la base du milieu de la fourchette d’évaluation fournie par l’Urssaf. Il se décompose en 7 milliards d’euros au titre du travail dissimulé et 2 milliards d’euros au titre des irrégularités constatées dans le cadre du contrôle comptable d’assiette.

Si à l’issue du délai d’un mois suivant la constatation de l’inaptitude, le salarié n’est ni reclassé ni licencié, l’employeur est tenu de lui verser, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail (articles L.1226-4 et L.1226-11 du code du travail).

Il s’agit d’une règle d’ordre public (arrêt du 19 octobre 2016 ; arrêt du 10 février 1998) qui s’impose à l’employeur quelle que soit la situation dès l’expiration du délai d’un mois à compter du constat d’inaptitude.

Aucun événement ne dispense l’employeur de verser le salaire ou ne permet de reporter le point de départ du versement de salaire selon une jurisprudence constante. La Cour de cassation vient d’illustrer cette règle dans deux cas de figure.

► La Cour de cassation a exclu toute dispense de l’employeur de son obligation de reprendre le paiement de salaire à l’expiration du délai d’un mois en cas d’arrêt de travail du salarié après la visite de reprise (arrêt du 17 novembre 2021) ou qui a retrouvé un emploi à plein temps quelques jours après sa déclaration d’inaptitude (arrêt du 4 mars 2020) ; ou qui ne se tient pas à la disposition de l’employeur après la proposition de reclassement (arrêt du 30 avril 2014) ou qui ne répond pas aux propositions de reclassement (arrêt du 29 septembre 2004).

En cas de contestation de l’avis d'(in)aptitude par le salarié ou l’employeur, il n’est pas prévu, par les textes, que la procédure d’inaptitude soit suspendue. Ce qui n’est pas sans poser des difficultés pour gérer le dossier d’inaptitude du salarié, comme le montre un arrêt de la Cour de cassation en date du 10 janvier.

En l’espèce, un salarié a été déclaré inapte avec dispense de reclassement le 2 juillet 2020. A la suite de la contestation de l’avis d’inaptitude par l’employeur dans les 15 jours, l’employeur n’avait ni reclassé ni licencié le salarié dans l’attente de la décision du conseil de prud’hommes. L’ordonnance a été rendue le 22 septembre 2020 pour demander une expertise. La décision de l’expertise a été donnée le 25 mars 2021, soit plus de huit mois après le constat d’inaptitude.

Le salarié a demandé le paiement de salaire à compter du 2 août 2020, date correspondant à la date d’expiration du délai d’un mois après le constat d’inaptitude du 2 juillet 2020. L’employeur conteste et considère que le délai de reprise du salaire ne peut courir qu’à compter de la décision définitive relative à la constatation de l’inaptitude (soit le 25 mars 2021) et non à compter du constat d’inaptitude initial (soit le 2 juillet 2020).

La Cour de cassation rejette l’argumentation de l’employeur en affirmant que « l’exercice du recours prévu à l’article L.4624-7 du code du travail ne suspend pas le délai d’un mois imparti à l’employeur pour reprendre le versement du salarié tel que prévu à l’article L.1226-4 du code du travail ».

La contestation de l’avis d’inaptitude par l’employeur ne le libérant pas de son obligation de reprendre le salaire à l’expiration du délai d’un mois du constat d’inaptitude, il est tenu de reprendre le versement du salaire, en l’espèce, à compter du 2 août 2020, date d’expiration du délai d’un mois à compter de l’avis d’inaptitude initial.

Le point de départ de la reprise des salaires reste donc la date du constat d’inaptitude rendu initialement par le médecin du travail et non la date de la confirmation de l’inaptitude décidée par les juges.

► Que ce serait il passé si les juges avaient conclu à l’aptitude du salarié ? Selon une jurisprudence rendue sous l’empire des textes antérieurs à la réforme, la substitution de la décision du conseil de prud’hommes à l’avis d’inaptitude ne fait pas disparaître rétroactivement l’obligation pour l’employeur de reprendre le paiement des salaires à l’issue du délai d’un mois (arrêt du 28 avril 2011).

A noter que, de manière générale, la contestation de l’avis d’inaptitude ne dispense l’employeur d’aucune de ses obligations liées à la procédure d’inaptitude. Il n’est pas dispensé de l’obligation de rechercher un poste de reclassement (arrêt du 8 septembre 2021).

La circonstance que l’employeur est présumé avoir respecté son obligation de reclassement en proposant au salarié déclaré inapte un emploi prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail ne le dispense pas de verser au salarié, qui a refusé cette proposition de reclassement et qui n’a pas été reclassé dans l’entreprise, à l’issue du délai d’un mois à compter du constat d’inaptitude ou qui n’a pas été licencié, le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension du son contrat de travail. C ‘est ce que vient d’illustrer un arrêt du 10 janvier de la Cour de cassation.

En l’espèce, le salarié (agent de sécurité travaillant de nuit sur le site de la cour d’appel de Rennes) est déclaré inapte le 5 février 2020 avec possibilité d’occuper un poste similaire mais sur un autre site, sans travail de nuit. Le 10 février, l’employeur lui propose un reclassement dans un emploi d’agent de sécurité à la CPAM en journée pour le 17 février. Le salarié refuse le 12 février. Convoqué à un entretien préalable pour un licenciement le 12 mars 2020, cet entretien est reporté au 9 juin 2020 en raison de la pandémie de Covid-19. Le 11 mai 2020, le salarié saisit le conseil de prud’hommes pour réclamer le paiement de ses salaires à compter du 5 mars 2020, un mois après le constat d’inaptitude. Il est licencié le 16 juin 2020.

La cour d’appel déboute le salarié au motif que l’employeur avait respecté son obligation de reclassement.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis. L’employeur n’est pas dispensé de son obligation de reprendre le salaire lorsque le salarié a refusé un poste de reclassement, même si la proposition de ce poste est conforme. Cette solution était déjà admise par la Cour de cassation sous l’empire des textes antérieurs à la réforme (arrêt du 18 avril 2020). L’existence d’une présomption d’avoir respecté l’obligation de reclassement en proposant au salarié un poste de reclassement conforme ne modifie pas la position de la Cour de cassation.

Actuellement, les taux et plafonds applicables pour le calcul des cotisations sociales sont ceux en vigueur au cours de la période de travail au titre de laquelle les rémunérations sont dues. Cette règle vaut également pour les rémunérations rattachées à la même paie dues au titre d’autres périodes.

Ce principe connaît toutefois des dérogations (rappel de rémunérations ordonnées par décision de justice, conséquence du départ du salarié…).
Dans un souci de clarification, un nouveau dispositif s’appliquera pour les sommes versées à compter du 1er janvier 2025.

Pour les sommes versées à compter du 1er janvier 2025, les règles applicables au calcul des cotisations et des contributions sociales dues sur les revenus d’activité ou ceux versés en application d’une décision de justice, notamment en matière d’assiette, de taux, de plafond et d’exonération, seront toujours celles en vigueur au terme de la période d’activité au titre de laquelle ces revenus sont dus (article R.242-1, II modifié du code de la sécurité sociale).

► L’article R.241-1 évoque le calcul des cotisations sociales et désormais des contributions sociales dues sur les revenus d’activité ou ceux versés en application d’une décision de justice. Ceci ne change pas le régime actuel, mais comble un oubli.

Un certain nombre de dérogations sont prévues. Elles reprennent les exceptions déjà mentionnées par le code de la sécurité sociale ou par le Bulletin officiel de la sécurité sociale (Boss) :

• lorsqu’une partie des revenus dûs au titre d’une période précédente est habituellement et régulièrement versée en même temps que les revenus dus au titre d’une période postérieure (par exemple, des heures supplémentaires rémunérées le mois suivant), les règles applicables sont celles en vigueur au terme de cette dernière période (période de versement) ;
• pour les éléments de rémunération habituellement et régulièrement versés selon une périodicité différente du moisconformément à des dispositions légales ou conventionnelles (certaines primes, avantages d’épargne salariale, indemnités de congés payés…), les règles applicables sont celles en vigueur pour la période d’activité correspondant à la rémunération avec laquelle ces éléments de rémunération sont versés (soit le mois de versement) ;
• pour les éléments de rémunération ayant une périodicité différente du mois et versés postérieurement à la fin de la relation de travail ou pour les revenus dus au titre de la fin de la relation de travail (indemnité compensatrice de congés payés, prime de résultat versée après la rupture du contrat, indemnité de non-concurrence, etc.), les règles applicables sont celles en vigueur au terme de la dernière période d’activité ayant donné lieu à rémunération (mois de la dernière période d’activité rémunérée).

► A notre avis, le décret clarifie ainsi la situation des rappels de salaires amiables pour lesquels le texte de l’article R 242-1 du CSS n’était pas clair. Le BOSS en faisait une lecture extensive en les rattachant, comme les rappels judiciaires, à la période de travail concernée (Boss-Assiette générale-460). Cette lecture extensive est désormais confirmée par le code de la sécurité sociale, mais un délai est laissé aux gestionnaires de paie, puisque ceux-ci ont jusqu’au 1er janvier 2025 pour se conformer à cette règle.

Depuis le 1er janvier 2023, les Urssaf sont chargées d’assurer la vérification de l’exhaustivité, de la conformité et de la cohérence des informations déclarées par les employeurs pour toutes les cotisations et contributions dont elles assurent le recouvrement. Cette compétence leur a été attribuée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2023 (article L.213-1, 8° du code de la sécurité sociale).

Cette loi a également mis en place un processus de correction de la DSN intervenant après ces opérations de vérifications et devant entrer en vigueur au 1er janvier 2024. Elle a ainsi prévu :

• dans un premier temps, l’information des déclarants des résultats de ces opérations de vérifications d’exhaustivité, de conformité et de cohérence réalisées par les organismes auxquels sont destinées les données déclarées, les déclarants devant ensuite, en cas de constat d’anomalie, effectuer les corrections requises (article L.133-5-3-1, al. 1 du code de la sécurité sociale ) ;
• dans un second temps, la possibilité, en l’absence de correction par le déclarant, pour l’organisme de sécurité sociale auquel la déclaration a été adressée (Urssaf, caisse de MSA ou CGSS) de procéder directement à sa correction en tenant compte des demandes de correction signalées par les autres organismes ou administrations destinataires des données (article L.133-5-3-1, al. 2 et 3 du code de la sécurité sociale).

► La LFSS pour 2020 avait déjà prévu la possibilité pour les organismes destinataires de la DSN d’en corriger les données erronées lorsque l’employeur refusait, après échange contradictoire, de procéder aux corrections demandées, mais ce dispositif n’était pas entré en vigueur faute de décret d’application.

Le décret du 29 décembre 2023 met en œuvre ce dispositif de correction de la DSN, notamment la procédure d’échange contradictoire préalable.

Sauf exception, ces dispositions entrent en vigueur au 1er janvier 2024 (décret article 4, I).

Chaque organisme transmet les résultats de ses vérifications à l’Urssaf

Les administrations et organismes destinataires de la DSN doivent transmettre les résultats de leurs vérifications aux organismes chargés du recouvrement (Urssaf, caisse MSA) (article R.133-14-2, I du code de la sécurité sociale).

L’Urssaf élabore un compte rendu qui sera à terme unique

Sur la base de ces résultats de vérification, l’Urssaf (ou la MSA) doit mettre à disposition des déclarants un compte-rendu relatif à l’exploitation des données ainsi reçues (article R.133-14-2, II du code de la sécurité sociale). Ce compte-rendu doit être mis à disposition de l’employeur chaque mois (article R.133-13, V du code de la sécurité sociale).

L’une des finalités du compte-rendu est d’indiquer au déclarant (article R.133-14-2, II du code de la sécurité sociale) :

• les données présentant une anomalie et la nature de chaque anomalie ;
• le cas échéant, la valeur de la correction proposée pour chacune d’elle ;
• et le montant des cotisations et contributions sociales dues après la prise en compte de la correction des anomalies.

À partir du 1er janvier 2028, les anomalies signalées seront celles constatées par toutes les administrations et tous les organismes destinataires de la DSN : aussi bien les anomalies constatées dans la précédente DSN que celles constatées dans les déclarations antérieures qui n’ont pas été corrigées (articme R.133-13, V du code de la sécurité sociale). Pour les périodes d’emploi courant jusqu’au 31 décembre 2027, le compte-rendu relatif au constat d’anomalies résultant des vérifications effectuées par les organismes et administrations destinataires de la DSN peut être transmis selon des modalités que ces organismes déterminent et au moyen d’une norme d’échanges propre (décret article 4, II).

► Jusqu’au 31 décembre 2027, le compte rendu de l’Urssaf pourra ne pas contenir les anomalies constatées par les autres administrations et organismes destinataires de la déclaration.

Le compte rendu doit aussi contenir (article R.133-13, V modifié du code de la sécurité sociale) :

• dès le 1er janvier 2024, le décompte des effectifs selon les règles prévues par le CSS (article R.130-1 du code de la sécurité sociale) et le taux de prélèvement à la source applicable ;
• à une date fixée par arrêté et au plus tard le 1er janvier 2028 (décret article 4, III), les taux des cotisations et contributions dues au titre des accidents du travail et maladies professionnelles et du versement mobilité.

Sans changement, chaque compte-rendu doit comporter un identifiant propre et, pour chaque bénéficiaire de revenu, ses identifiants (numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques ou numéros d’identification provisoire) (article R.133-13, V modifié du code de la sécurité sociale).

Les déclarants sont informés qu’ils doivent effectuer les corrections

L’Urssaf informe les déclarants qu’ils sont tenus de corriger les données présentant une anomalie (article R.133-14-2, III du code de la sécurité sociale).

► Les corrections réalisées dans le cadre de cette procédure ne préjugent pas des constatations pouvant être opérées par les agents de contrôle de l’Urssaf (article R.133-14-6 nouveau du code de la sécurité sociale). Elles ne se substituent donc pas à ces contrôles ni ne peuvent y faire obstacle.

Deux possibilités s’offrent alors aux employeurs (article R.133-14-2, III nouveau du code de la sécurité sociale) :

• effectuer les corrections demandées ;
• s’opposer à ces corrections de manière motivée.

Dans les deux cas, ils doivent effectuer les corrections ou s’y opposer lors de l’échéance déclarative la plus proche qui ne peut pas être inférieure à 30 jours à compter de la notification du compte-rendu (article R.133-14-2, III nouveau du code de la sécurité sociale).

► Exemple : Si les corrections sont notifiées par l’organisme de recouvrement le 15 janvier, l’employeur doit effectuer les corrections (ou s’y opposer de manière motivée) non dans l’échéance du 5 et 15 février 2024 (moins de 30 jours), mais dans celle du 5 ou 15 mars 2024.

Quelles conséquences si l’employeur n’effectue pas les corrections dans les délais ?

Le déclarant est informé que, s’il n’a pas corrigé lui-même sa déclaration, l’Urssaf peut intervenir.

L’employeur ne s’est pas opposé aux corrections de manière motivée

Dans cette hypothèse, l’Urssaf peut corriger elle-même les données à l’issue du délai donné à l’employeur pour effectuer sa correction (CSS art. R 133-14-2, IV nouveau). La déclaration ainsi corrigée se substitue à celle effectuée par l’employeur (article R.133-14-3, I nouveau du code de la sécurité sociale).

L’Urssaf informe ensuite l’employeur de la réalisation de ces corrections et recouvre les cotisations et contributions sociales ainsi que les majorations et pénalités de retard qui en résultent après mise en demeure (article R.133-14-3, II nouveau du code de la sécurité sociale).

Remarque : Afin de pouvoir exercer leurs droits, les salariés sont informés des corrections réalisées lorsque celles-ci sont susceptibles d’avoir des conséquences sur leurs droits aux prestations, selon des modalités à fixer par arrêté (article R.133-14-3, III nouveau du code de la sécurité sociale).

L’employeur s’est opposé aux corrections de manière motivée

Si l’employeur s’est opposé aux corrections de manière motivée, l’organisme de recouvrement peut décider d’engager le recouvrement de la dette dont le déclarant est redevable (article R.133-14-2, IV nouveau du code de la sécurité sociale).

Est visé le recouvrement des cotisations et contributions sociales ainsi que des majorations et pénalités de retard pour tout ou partie des sommes en cause après mise en demeure (article R.133-14-4 nouveau du code de la sécurité sociale).Cette procédure peut être mise en œuvre une fois que l’organisme de recouvrement en a informé l’employeur et après avoir répondu à ses observations de manière motivée (article R.133-14-4 nouveau du code de la sécurité sociale).

Lorsque les sommes versées à l’organisme chargé du recouvrement excèdent les sommes dont l’employeur était redevable, cet organisme l’en informe et lui indique les modalités d’imputation ou de remboursement (article R.133-14-5 nouveau du code de la sécurité sociale).

Les contentieux liés à cette procédure de correction sont soumis à recours préalable obligatoire. La décision de la commission de recours amiable doit détailler, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, sont annulés et ceux dont le cotisant reste redevable et préciser les délais et voies de recours (article R.142-4 modifié du code de la sécurité sociale).

Le bilan 2023 du Haut conseil du financement de la protection sociale sur le travail dissimulé présente, notamment, une évaluation du manque à gagner en matière de cotisations pour les travailleurs indépendants dits « classiques » (hors micro-entrepreneurs *). Il s’agit d’identifier les écarts entre les déclarations effectuées d’une part à l’administration fiscale et d’autre part aux Urssaf. Le taux du manque à gagner net serait ainsi compris entre 1,1% et 2,2% en 2022, contre 0,7% à 1,4% lors de la campagne précédente en 2019. Exprimé en montant, le manque à gagner serait de l’ordre de 145 à 290 millions d’euros.

La note précise que l’évaluation ne couvre pas l’ensemble du manque à gagner sur le champ des travailleurs indépendants « classiques » – « il s’agit d’un minorant » – et que ce manque à gagner n’est pas a priori nécessairement frauduleux : « on ne sait pas identifier si les dissimulations d’assiette constatées sont intentionnelles », souligne le Haut conseil. 

(*) les praticiens et auxiliaires médicaux sont également exclus des contrôles. Il en est de même pour les travailleurs indépendants employeurs.