ACTUALITÉ

Le sujet faisait débat depuis de nombreuses années. La Cour de cassation vient d’y apporter son jugement. Ce débat, c’est celui du calcul de l’assiette des cotisations sociales de certains travailleurs non salariés prévue à l’article 131-6 du code de la sécurité sociale. Actuellement, cette assiette est déterminée en principe sur la base des revenus d’activité indépendante retenus pour l’impôt sur le revenu — attention, la rédaction de l’article change à compter des cotisations dues au titre de l’année 2025.

Ces revenus fiscaux font l’objet de retraitements pour déterminer l’assiette sociale. Parmi eux figurent les exonérations fiscales lesquelles sont à réintégrer. En outre, les revenus distribués au-delà d’un certain seuil par les sociétés à l’IS aux TNS (ou à certains de leurs proches) qui exercent dans ces structures doivent être assujettis à cotisations sociales. Ce seuil est fixé à 10 % du capital social et des primes d’émission et des sommes versées en compte courant détenus en toute propriété ou en usufruit — un mécanisme similaire est prévu pour les entrepreneurs individuels à l’IS.

Question : le TNS qui bénéficie de l’abattement fiscal de 40 % sur les revenus distribués par une société à l’IS dans laquelle il exerce peut-il appliquer cet abattement sur l’assiette de cotisations sociales, étant rappelé que cet abattement fiscal est ouvert aux contribuables qui optent pour l’imposition de leurs revenus mobiliers au barème progressif de l’IR au lieu de les imposer au prélèvement forfaitaire unique ? Les textes ne répondent pas explicitement à cette question d’où le débat ancien sur ce sujet.

Le mois dernier, la Cour de cassation a pris une position claire (pourvoi n° 22-11.587). Pour elle, l’abattement de 40 % ne peut pas s’appliquer pour le calcul de l’assiette sociale. Son argumentation est la suivante : « Selon [l’article L 131-6 du code la sécurité sociale en vigueur depuis la loi n° 2016-1827 du 23 décembre 2016] le revenu professionnel pris en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations d’assurance maladie et maternité, d’allocations familiales et d’assurance vieillesse des travailleurs indépendants non agricoles est celui retenu pour le calcul de l’impôt sur le revenu avant application des déductions, abattements et exonérations mentionnés aux dispositions du code général des impôts qu’il énumère ». On peut toutefois relever que les abattements ne sont pas explicitement mentionnés par ce texte.

Cette position est conforme à celle des administrations. Tant l’ex-RSI (voir sa circulaire n° 2014/001), que l’Acoss (voir sa circulaire n° n° 2013-0000019) que la DGFip (voir la page 190 de la brochure pratique 2024 pour la déclaration des revenus 2023) considèrent que cet abattement est exclusivement fiscal.

Il aura fallu à peine deux heures trente à l’Union des entreprises de proximité (U2P) et aux quatre organisations syndicales présentes au siège du syndicat patronal (CFDT, CFE-CGC, CFTC, FO), avant-hier, pour finaliser un projet d’accord sur le compte épargne-temps universel (Cetu). Un thème de négociation du pacte de la vie au travail figurant dans le document d’orientation transmis par le gouvernement aux partenaires sociaux le 21 novembre. Mais rejeté par le Medef et la CPME. Les deux organisations avaient, d’ailleurs, estimé lundi, dans un communiqué, que « la négociation [était] terminée » et qu’il était « inconcevable que les discussions se poursuivent sur l’ensemble des sujets déjà traités, y compris sur les reconversions professionnelles », une semaine après l’échec des discussions.

La CGT, qui avait été conviée également, n’est pas venue, empêchée par la tenue de sa commission exécutive confédérale.

Depuis le début des rendez-vous sur le pacte de la vie au travail, l’U2P a défendu bec et ongles le dispositif. Quitte à défier les deux autres organisations patronales. Elle s’est trouvé un allié de poids parmi les organisations syndicales, notamment la CFDT qui porte ce projet depuis de nombreuses années.

Pour l’U2P, en effet, pas question de rendre une copie blanche. Pour les petites entreprises, il s’agit d’un levier d’ »attractivité » alors que seules les grandes entreprises, aujourd’hui, proposent des comptes épargne-temps à leurs salariés.

Surtout, le syndicat craint qu’un accord qui fasse l’impasse sur ce point soit repris en main par le gouvernement. Ce qui pourrait être moins favorable aux TPE. Le Cetu constituait, de fait, une promesse de campagne d’Emmanuel Macron.

« Il faut créer le produit, y être associé et le faire voler de mieux en mieux, a indiqué Jean-Christophe Repon, vice-président de l’U2P, à l’issue de cette séance. Ne pas traiter le sujet ne veut pas dire qu’il n’y aura pas un Cetu dans la loi. Je préfère être à l’initiative de l’écriture [du projet] avec les organisations syndicales ».

Anne Chatain (CFTC) s’est dite également satisfaite de ces échanges. « On a un scénario qui tient la route, le gouvernement pourra s’en inspirer ». De son côté, Yvan Ricordeau (CFDT), a déclaré que cette négociation bis montre « la responsabilité des partenaires sociaux ».

Des modifications proposées par la CFTC et la CFDT ont été intégrées dans le projet d’accord, selon les deux syndicats.

Hélène Fauvel (FO) s’est montrée plus réservée, rappelant que son syndicat n’était pas demandeur de ce projet mais reconnaît qu’il créé des « droits nouveaux pour les salariés ». Quant à Jean-François Foucard (CFE-CGC), il était le plus critique, pointant des « points cruciaux non traités », notamment sur la revalorisation du Cetu ou encore sur l’absence de droits sociaux attachés en cas de mobilisation.

Mais l’U2P rappelle, conformément au document d’orientation, que le gouvernement se réservait le soin de fixer le « régime fiscal et social lié aux droits placés sur le Cetu » ainsi « les modalités de valorisation des sommes épargnées » sur le compte.

Le projet d’accord devrait être ouvert à signature mardi prochain. Les syndicats et l’U2P doivent, en effet, se retrouver une dernière fois pour une ultime relecture et discuter des reconversions professionnelles également à l’ordre du jour de ces rencontres.

Dans le détail, le Cetu serait « ouvert à toute personne âgée d’au moins 16 ans et occupant un emploi salarié » et serait fermé avec la retraite. Il serait alimenté par les jours de congés payés non consommés au-delà de quatre semaines (dans la limite d’une semaine par an) ; les jours de congés conventionnels ; les jours de RTT non pris ; les heures supplémentaires ; toute prime de « toute nature » (hormis celles liées aux conditions de travail difficiles) ou encore par les dispositifs de partage de la valeur (participation, intéressement, PPV…).

Un accord d’entreprise ou un accord de branche pourrait prévoir d’autres types d’alimentation ainsi que des abondements supplémentaires par l’employeur.

La valeur des droits inscrits sur le Cetu serait indexée sur l’évolution annuelle du salaire horaire de base ouvrier-employé (SHBOE) et revalorisée chaque année en fonction de l’évolution du SHBOE de l’année précédente.

Sa gestion serait confiée à la Caisse des dépôts.

Lorsque le salarié alimentera son compte, l’employeur versera la somme correspondante à la Caisse des dépôts via la DSN. « Le Cetu ne fait donc l’objet d’aucune démarche administrative supplémentaire par l’employeur, ni d’aucune provision d’aucune sorte pour les entreprises », insiste le projet d’accord.

Lorsque le salarié décidera de prendre les jours en question, c’est la Caisse des dépôts qui les financera avec l’argent récolté en amont.

Par ailleurs, le projet d’accord élargit les motifs de mobilisation du Cetu, par rapport à la version précédente : il serait mobilisable, sur une période de trois à 12 mois, pour l’accompagnement d’un proche, parent ou enfant, en situation de fragilité et l’acquisition d’une qualification dans le cadre d’un projet de reconversion professionnelle à l’initiative du salarié (sans condition d’ancienneté) ; la participation à un  projet associatif, citoyen (après 12 mois d’ancienneté) ou pour tout autre motif personnel (après 36 mois d’ancienneté).

Enfin, le projet d’accord prévoit que le pilotage du Cetu serait assuré par une nouvelle instance de gouvernance paritaire. Laquelle devrait opérer à deux niveaux : « une gouvernance politique de définition des droits » et « une gouvernance de gestion des droits ».

Le législateur vient de mettre le Code du travail en conformité avec le droit européen en prévoyant l’acquisition de congés payés pendant tout arrêt maladie en fixant une période de report de congés non pris en raison de la maladie et en instaurant une obligation d’information à la charge de l’employeur sur les droits à congés.

En effet, bien que récemment jugées constitutionnelles, les dispositions de l’article L 3141-5 du Code du travail, qui excluaient jusqu’à présent la prise en compte, pour la détermination des droits à congés payés, des périodes d’absence pour maladie ou accident non professionnels et, au-delà d’un an, des périodes d’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle (AT/MP), étaient contraires à la jurisprudence de la CJUE et leur application a été écartée en conséquence par la Cour de cassation le 13 septembre 2023.

Ces dernières décisions ont amené le Gouvernement à déposer un amendement au projet de loi d’adaptation du droit national au droit de l’Union européenne. Les sénateurs et députés réunis en commission mixte paritaire (CMP) le 4 avril 2024 ayant abouti à un accord sur l’ensemble de ce texte, celui-ci a été adopté définitivement au Sénat le 9 avril, puis à l’Assemblée nationale le 10 avril.

Les dispositions de l’article 37 de ce nouveau texte modifiant le Code du travail entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, celle-ci pouvant être retardée par un recours devant le Conseil constitutionnel.

Sont désormais considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination des droits des salariés à congés payés les périodes de suspension du contrat de travail pour cause d’AT/MP, y compris pour celles excédant la durée d’un an, ainsi que les périodes de suspension du contrat pour cause d’accident ou de maladie non professionnels (article L 3141-5 modifié du code du travail). Ainsi, tout arrêt maladie ouvre droit à congés payés, quelle qu’en soit l’origine.

Cette acquisition de droit à congés est aussi reconnue aux travailleurs temporaires, qui bénéficient d’une indemnité compensatrice de congé payé pour chaque mission. Il est ainsi précisé que les périodes d’arrêt de travail pour cause d’accident ou de maladie, qu’ils soient d’origine professionnelle ou non, sont assimilées dans leur totalité à un temps de mission. La loi ajoute, à cette occasion, qu’il en est de même du congé de paternité et d’accueil de l’enfant (article L 1251-19 modifié du code du travail).

A noter : Il s’agit d’harmoniser la situation des intérimaires bénéficiant d’un congé de paternité et d’accueil de l’enfant avec celle des autres salariés pour lesquels l’assimilation de ce congé à du travail effectif est déjà prévue par l’article L 3141-5 du Code du travail.

La présente loi prévoit une dérogation pour les périodes d’arrêt de travail pour cause d’accident ou de maladie non professionnels : bien qu’elles soient assimilées à du travail effectif, elles ouvrent droit à 2 (et non 2,5) jours ouvrables de congé par mois, dans la limite de 24 jours ouvrables par période de référence, soit 80 % de la durée normale (article L 3141-5-1 nouveau du code du travail).

A noter : Ainsi, les périodes de maladie ou d’accident non professionnels n’ouvrent droit qu’au congé principal de 4 semaines garanti par le droit européen, à l’exclusion de la 5e semaine.
Rappelons toutefois que, en application des règles d’équivalence (4 semaines de travail effectif ou 20 jours si l’horaire de travail est réparti sur 5 jours de la semaine, 22 jours si l’horaire de travail est réparti sur 5,5 jours de la semaine et 24 jours si l’horaire de travail est réparti sur 6 jours de la semaine équivalent à un mois de travail), toute absence inférieure ou égale à ces durées n’a aucune incidence sur la durée du congé.

Pas de changement, en revanche, pour les arrêts de travail résultant d’un accident ou d’une maladie d’origine professionnelle : le salarié acquiert des congés à hauteur de 2,5 jours ouvrables par mois d’absence, soit 30 jours ouvrables en cas d’absence pendant toute la durée de la période de référence.

… et pour le calcul de l’indemnité de congés payés

Corrélativement, les règles de calcul de l’indemnité de congés payés sont adaptées : pour son calcul selon la règle « du dixième » , les absences pour accident ou maladie non professionnels sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement, mais cette rémunération est prise en compte dans la limite de 80 % (article L 3141-24, I modifié, code du travail).

A notre avis : L’indemnité de congés payés ne peut pas être inférieure au salaire que l’intéressé aurait perçu s’il avait travaillé. La règle du maintien de salaire pourrait donc s’avérer plus favorable que la règle du dixième.

À l’issue d’un arrêt de travail pour maladie ou accident, l’employeur doit informer le salarié du nombre de jours de congé dont il dispose et de la date jusqu’à laquelle ces jours de congé peuvent être pris. Cette information doit intervenir dans le mois suivant la reprise du travail par tout moyen conférant date certaine à leur réception, notamment au moyen du bulletin de paie (article L 3141-19-3 nouveau, code du travail).

A noter : 1. Le texte vise l’arrêt de travail pour cause de maladie ou d’accident. Il en résulte que l’obligation d’information s’impose quelle que soit l’origine de l’incapacité de travail, professionnelle ou non.
2. Le texte ne prévoit pas de durée d’absence minimale. Par conséquent, l’employeur est tenu d’informer le salarié quelle que soit la durée de son arrêt de travail, même si finalement cet arrêt n’entraîne aucune conséquence sur ses droits à congés payés compte tenu des règles d’équivalence.
3. Sauf exception, l’information marque le début de la période de report pour le salarié qui n’aurait pas pu prendre tous ses congés avant la fin de la période légale ou conventionnelle de prise des congés du fait de ses absences pour maladie ou accident (voir ci-après).

Une période de report de 15 mois…
La loi instaure une période de report des congés fixée à 15 mois pour le salarié qui n’aurait pas pu, en raison d’un arrêt de travail pour AT/MP, pour accident ou maladie non professionnels, prendre tout ou partie de ses congés payés au cours de la période de prise des congés applicable dans l’entreprise (article L 3141-19-1, al. 1 nouveau, code du travail).

A noter : Dans le cas général, la période de prise de congés s’entend des 12 mois débutant à la fin de la période d’acquisition. Si la période d’acquisition s’étend du 1er juin de l’année N au 31 mai de l’année N + 1, la période de prise des congés s’étend du 1er juin de l’année N + 1 au 31 mai de l’année N + 2.
Ces dispositions ne concernent pas le salarié absent au cours de la période de prise des congés qui reprendrait le travail avant son expiration et pourrait solder ses congés avant le 31 mai (ou avant la fin de la période de prise fixée par accord).

… débutant à réception de l’information délivrée par l’employeur …

La période de report de 15 mois débute à la date à laquelle le salarié reçoit, après sa reprise du travail, les informations sur le nombre de jours de congé dont il dispose et la date ultime de prise de ces jours de congé (voir ci-dessus) (article L 3141-19-1, al. 2 nouveau, code du travail).

… sauf en cas d’absence durant toute la période de référence

La loi distingue le cas des congés payés acquis pendant un arrêt pour maladie ou AT/MP d’une durée d’au moins un an et couvrant toute la période de référence : la période de report de 15 mois débute alors à la fin de la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis (article L 3141-19-2, al. 1 nouveau, code du travail).

Donc, pour des congés acquis pendant une absence couvrant toute la période de référence allant du 1er juin de l’année N au 31 mai de l’année N + 1, le délai de report de 15 mois commence à courir à partir du 1er juin de l’année N + 1 dans les entreprises qui appliquent la période légale 1er juin-31 mai.

A notre avis : Les droits à congés acquis pendant une absence de longue durée devraient dès lors expirer définitivement au terme de ce délai de 15 mois, même si le salarié est encore absent en raison de sa maladie ou de son AT/MP et que l’employeur n’a pas pu, en raison de la suspension du contrat de travail, l’informer de ses droits.

Si le salarié reprend le travail avant la fin de la période de report, la période de 15 mois est suspendue jusqu’à ce que le salarié ait reçu les informations désormais exigées lors de la reprise du travail (article L 3141-19-2, al. 2 nouveau, code du travail). Ainsi, en cas de période de report débutant le 1er juin de l’année N, la fin de cette période est, non le 31 août de l’année N + 1, mais le 31 août de l’année N + 1 + le nombre de jours écoulés entre la date de reprise du travail et celle de l’information.

Une augmentation de la durée du report possible par accord

La loi prévoit que la durée de la période de report peut être fixée à plus de 15 mois par voie d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par voie de convention ou d’accord de branche (articles L 3141-20 modifié et L 3141-21-1 nouveau, code du travail).

Le législateur a prévu des mesures pour les salariés ayant été en arrêt de travail antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi.

La loi est rétroactive au 1er décembre 2009

La loi prévoit expressément que, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, ou de stipulations conventionnelles plus favorables en vigueur à la date d’acquisition des droits à congés, les nouvelles dispositions relatives à l’acquisition des congés pendant une période de maladie ou d’accident d’origine non professionnels et de report des congés non pris sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d’entrée en vigueur de la loi.

A noter : Paradoxalement, le texte ne vise pas l’acquisition de congés pendant les périodes d’arrêt de travail pour AT/MP excédant la durée d’un an, alors que l’exposé des motifs de l’amendement gouvernemental ne faisait aucune distinction.

Il est précisé que ces congés supplémentaires, acquis entre le 1er décembre 2009 et l’entrée en vigueur de la loi, ne pourront pas excéder le nombre de jours permettant au salarié de bénéficier de 24 jours ouvrables de congés, par période de référence, après prise en compte des jours déjà acquis, pour la même période.

A noter : Cette limite de 24 jours s’explique par l’absence de rétroactivité de la loi pour les absences pour AT/MP au-delà d’un an.

Toute action en exécution du contrat de travail ayant pour objet l’obtention de jours de congés doit être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de 2 ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi. L’action en octroi de jours de congés payés concerne les salariés en poste dans l’entreprise.

A notre avis : Pour les salariés dont le contrat est rompu, la prescription triennale de l’article L 3245-1 du Code du travail applicable aux créances salariales devrait s’appliquer. Les salariés auraient donc 3 ans pour agir à compter de la rupture de leur contrat de travail.

Les heures supplémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail, ou de la durée considérée comme équivalente. Elles donnent lieu :

– à une majoration de salaire, pouvant être remplacée en tout ou partie par un repos compensateur (article L 3121-28 du code du travail) soit aux termes d’une convention ou d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche (article L 3121-33, II-2°, code du travail), soit par l’employeur dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, à condition que le CSE, s’il existe, ne s’y oppose pas (article L 3121-37 du code du travail) ;
– et, en plus, à une contrepartie obligatoire en repos pour celles effectuées au-delà du contingent annuel (article L 3121-30, al. 1 du code du travail).

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est défini par convention ou accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par convention ou accord de branche (article L 3121-33, I-2°, code du travail). À défaut d’accord collectif, il est fixé par décret à 220 heures (article D 3121-24 du code du travail).

Reste à déterminer quelles heures s’imputent sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. En principe, les heures supplémentaires à imputer sur le contingent annuel sont les heures effectuées au-delà de la durée légale. Seules les heures de travail effectif, ou assimilées en vertu de la loi, doivent être prises en compte pour déterminer le nombre d’heures supplémentaires imputables sur le contingent. Par exception, certaines heures ne s’imputent pas sur le contingent. Il en va ainsi, en application de l’article L 3121-30, al. 3 du Code du travail, des heures supplémentaires compensées par un repos compensateur de remplacement.

Qu’en est-il lorsqu’un accord collectif prévoit une compensation en repos des heures supplémentaires effectuées mais que les salariés ne bénéficient pas en pratique d’un tel repos ? Les heures supplémentaires effectuées peuvent-elles tout de même ne pas être prises en compte dans le calcul du contingent annuel ?

Dans la présente affaire, un salarié, occupant le poste de directeur général adjoint, était soumis à une convention de forfait annuel en jours dont les juges du fond avaient estimé qu’elle était privée d’effet. La durée du travail de ce salarié devait donc être décomptée en heures dans un cadre hebdomadaire. Estimant que le nombre d’heures accomplies excédait le contingent annuel d’heures supplémentaires, il réclamait l’allocation de sommes au titre des contreparties obligatoires en repos.

La cour d’appel, après avoir constaté que le salarié n’avait pas été mis en mesure de bénéficier d’un repos compensateur équivalent aux 4 premières heures supplémentaires accomplies, a décidé que ces heures ne devaient pas être exclues du contingent annuel d’heures supplémentaires applicable. L’employeur s’était alors pourvu en cassation. Il soutenait que les heures supplémentaires ouvrant droit à un repos compensateur équivalent ne devaient pas s’imputer sur le contingent annuel, peu important que le salarié ait ou non bénéficié de ce repos.

Pour la Cour de cassation (pourvoi n° 22-11.708), seules les heures supplémentaires qui ont effectivement été intégralement compensées par la prise d’un repos compensateur équivalent ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. Elle rejette en conséquence le pourvoi de l’employeur et approuve la cour d’appel d’avoir considéré que, à défaut d’avoir bénéficié en pratique de ce repos, les heures supplémentaires effectuées par le salarié devaient être prises en compte dans le calcul du contingent annuel. C’est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation se prononce sur cette question.

Il ressort de cette décision qu’il ne suffit pas qu’un accord collectif prévoie que les heures supplémentaires accomplies ouvrent droit à un repos compensateur pour que ces heures ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. Ces heures ne peuvent venir s’imputer sur le contingent qu’à la condition que le salarié ait effectivement bénéficié de l’intégralité du repos compensateur prévu pour le nombre d’heures accomplies ouvrant droit à un tel repos.

A noter : En l’espèce, le salarié ayant été soumis à une convention de forfait en jours, il paraissait assez improbable qu’il ait pu bénéficier du repos compensateur prévu pour les salariés dont le temps de travail était décompté en heures et à la semaine.

Le législateur a tenu à encadrer particulièrement la procédure de rupture conventionnelle homologuée en prévoyant, à l’article L 1237-12 du Code du travail, qu’un entretien (ou plusieurs) soit organisé entre les parties au contrat de travail, au cours duquel elles conviennent «du principe» d’une rupture conventionnelle.

Le défaut de respect de l’entretien préalable, dont le législateur a expressément prévu qu’il visait à garantir la liberté du consentement des parties, est sanctionné par la nullité de la convention (cassation 1-12-2016 n° 15-21.609). Il appartient toutefois, selon ce même arrêt, à celui qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence.

À la suite de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, une salariée a saisi un conseil de prud’hommes d’une demande tendant à la nullité de cette rupture. Elle a été déboutée en appel et a saisi la Cour de cassation. Devant la Haute Juridiction, elle interrogeait la portée à donner à l’exigence d’un entretien préalable : un délai minimal est-il imposé entre la tenue de l’entretien et la signature de la convention, afin de permettre un délai de réflexion aux deux parties ?

Dans l’arrêt rendu le 13 mars 2024 (pourvoi n° 22-10.551), la Cour de cassation estime que l’article L 1237-12 du Code du travail n’instaure pas de délai entre, d’une part, l’entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat et, d’autre part, la signature de la convention de rupture prévue à l’article L 1237-11 du Code du travail. Rien ne fait donc obstacle à ce que cette signature, dès lors qu’elle est postérieure, ait lieu le même jour. La Cour de cassation confirme la solution qu’elle avait adoptée dès 2013 (cassation 3-7-2013 n° 12-19.268, confirmée par cassation 19-11-2014 n° 13-21.979).

A notre avis : Un délai de réflexion entre l’entretien et la signature serait superflu dès lors que le dispositif prévoit un délai de rétractation de 15 jours calendaires au profit de chacune des parties (C. trav. art. L 1237-13, al. 3).

La Cour de cassation fait une interprétation stricte des conditions de validité de la rupture conventionnelle dont seules certaines sont prévues à peine de nullité : la tenue de l’entretien préalable, la remise de l’un des exemplaires de la convention (cassation 6-2-2013 n° 11-27.000) et le respect du délai de rétractation de 15 jours (cassation 19-10-2017 n° 15-27.708).

La violation des autres dispositions relatives à la rupture conventionnelle n’a pas pour effet d’entraîner la nullité en dehors des conditions de droit commun, comme le rappelle d’ailleurs la Cour de cassation, qui constate que la cour d’appel avait écarté l’existence d’un vice du consentement.

A noter : La violation des dispositions relatives à l’assistance des parties n’entraîne pas la nullité de la convention de rupture en l’absence de vice du consentement. Il en va ainsi du défaut d’information du salarié d’une entreprise ne disposant pas d’institutions représentatives du personnel sur la possibilité de se faire assister lors de l’entretien par un conseiller du salarié (cassation 29-1-2014 n° 12-27.594 ; cassation 19-11-2014 n° 13-21.207) et de l’assistance de l’employeur lors de l’entretien (cassation 5-6-2019 n° 18-10.901).

Dans cette affaire, deux pilotes de ligne de la compagnie Air France, mis à pied pendant 15 jours, demandent en justice l’annulation de la sanction au motif que l’employeur n’avait pas respecté la procédure prévue par le règlement intérieur de l’entreprise.

Selon ce règlement intérieur, la convocation à l’entretien préalable en vue d’une éventuelle sanction doit notamment indiquer l’objet de la réunion (en spécifiant si la sanction envisagée est une sanction du premier ou du second degré et, dans ce dernier cas, s’il s’agit d’une mesure de licenciement sans préavis), la date, l’heure et le lieu de l’entretien et mentionne également que, sauf objection écrite de l’intéressé, les délégués du personnel sont informés et leur avis sollicité préalablement à l’entretien.

En l’espèce, l’avis des délégués du personnel sur l’éventualité d’une sanction à infliger aux deux pilotes de ligne avait été sollicité par l’employeur le 19 novembre 2015. Or, l’entretien préalable était fixé au 25 novembre suivant. Les 43 délégués du personnel avaient, par lettre du 23 novembre 2015, demandé un report de cet entretien préalable afin d’avoir le temps de donner un avis et de se faire communiquer l’ensemble des dossiers fondant les poursuites en faisant valoir que les délais accordés n’étaient pas compatibles avec leurs emplois du temps respectifs et la nécessité de prendre connaissance de l’ensemble des éléments factuels reprochés aux salariés.

L’employeur, estimant avoir respecté la procédure, n’avait pas reporté les entretiens et avait ensuite notifié aux salariés une mise à pied disciplinaire de 15 jours.

La cour d’appel estime que la demande d’avis émise par l’employeur était tardive dès lors que les salariés avaient été convoqués à cet entretien préalable par lettres du 6 novembre 2015 et qu’un délai de cinq jours, comprenant en l’espèce un samedi et un dimanche, « ne permettait pas aux 43 délégués du personnel de prendre connaissance des faits, de consulter les personnes et documents utiles, de construire un avis commun et le rédiger ». 

Elle en conclut que la consultation dans un délai insuffisant équivaut à une absence de consultation et que la consultation des délégués du personnel, leur permettant de se prononcer sur l’existence de la faute, sa nature, son degré de gravité et sur la sanction adéquate, constitue une garantie de fond. Et annule les mises à pied.

L’employeur se pourvoit en cassation, estimant « que l’irrégularité commise dans le déroulement de la procédure disciplinaire prévue par une disposition conventionnelle ou un règlement intérieur est assimilée à la violation d’une garantie de fond qui entraîne l’annulation de la sanction disciplinaire qu’à la condition que cette irrégularité ait privé le salarié des droits de sa défense ou lorsqu’elle est susceptible d’avoir exercé une influence sur la décision finale ». 

La Cour de cassation rappelle :

• que la consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une disposition conventionnelle ou d’un règlement intérieur, de donner son avis sur une sanction envisagée par un employeur constitue une garantie de fond, en sorte que la sanction ne peut pas être prononcée sans que cet organisme ait été consulté ;

Rappelons que pour les licenciements prononcés à compter du 18 décembre 2017, le non-respect de la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ne donne lieu qu’au versement d’une indemnité au plus égale à un mois de salaire (article L. 1235-2 du code du travail). Mais cette « nouvelle » règle, contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, ne s’applique pas à en l’espèce puisque les sanctions ont été prononcées avant cette date et n’étaient pas des licenciements.

• et que l’irrégularité commise dans le déroulement de la procédure disciplinaire, prévue par une disposition conventionnelle ou un règlement intérieur, est assimilée à la violation d’une garantie de fond lorsqu’elle a privé le salarié de droits de sa défense ou lorsqu’elle est susceptible d’avoir exercé en l’espèce une influence sur la décision finale de l’employeur.

Ici, l’employeur avait consulté tardivement les délégués du personnel, ce qui constituait une simple irrégularité dans le déroulement de la procédure disciplinaire. Pour pouvoir considérer que cette irrégularité constituait la violation d’une garantie de fond, la cour d’appel aurait dû démontrer qu’elle avait privé les salariés de la possibilité d’assurer utilement leur défense ou qu’elle avait pu exercer une influence sur la décision finale de sanctionner par l’employeur. Ce qu’elle n’avait pas fait.

L’affaire est renvoyée devant la même cour d’appel, autrement composée.