ACTUALITÉ

À la suite de la fermeture de son activité d’aciérie, une société, qui avait conservé son activité de laminage, a sollicité auprès d’une caisse d’assurance retraite et de la santé au travail (Carsat) l’attribution d’une cotisation affectée d’un taux collectif en application de l’article D. 242-6-17 du code de la sécurité sociale relatif aux établissements nouveaux. La caisse lui a refusé ce taux et lui a notifié son classement sous le code risque 27.4 CH « métallurgie des métaux non ferreux et précieux laminage à chaud ou relaminage sans fabrication de fonte ni d’acier ».
Contestant cette décision, la société a saisi d’un recours la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance et des accidents du travail, compétente à l’époque en matière de tarification. Un premier arrêt de la Cour de cassation du 12 novembre 2020 a cassé la décision de la Cour nationale, au motif que, pour rejeter le recours de la société, la juridiction avait ajouté à l’article D 242-6-17 du Code de la sécurité sociale, une condition tenant à la cession de l’activité à un repreneur, qu’il ne prévoit pas.
La cour d’appel d’Amiens, désignée par l’article D. 311-12 du code de sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret du 5 janvier 2017, comme la juridiction compétente pour connaître des litiges en matière de tarification, a, statuant sur renvoi, de nouveau débouté la société de son recours.
À nouveau saisie, la Cour de cassation était interrogée sur la notion d’établissement nouveau, au sens de l’article D. 242-6-17 du code de sécurité sociale, en cas de cessation de l’activité principale d’un établissement industriel.

Pour rappel, le taux de la cotisation accidents du travail-maladies professionnelles, servant au financement des risques professionnels, est fonction de la sinistralité et de l’effectif de l’entreprise. Trois modes de tarification coexistent ainsi :

• le taux collectif, applicable aux entreprises dont l’effectif global est de moins de 20 salariés, est calculé à partir du nombre de sinistres survenus dans le secteur d’activité concerné. Le taux est, donc, commun à toutes les entreprises du même secteur d’activité ;
• le taux individuel, applicable aux entreprises dont l’effectif global est au moins égal à 150 salariés, calculé en fonction de la sinistralité de l’entreprise concernée ;
• le taux mixte, applicable aux entreprises dont l’effectif global est compris entre 20 et 149 salariés, est calculé en fonction de la sinistralité de l’entreprise et du secteur d’activité.

L’article D. 242-6-1, alinéa 1er du code de sécurité sociale prévoit que le taux de la cotisation due au titre des accidents du travail et des maladies professionnelles est déterminé par établissement. Toutefois, l’entreprise qui relève d’une tarification individuelle ou mixte peut demander à bénéficier d’un taux unique pour l’ensemble de ses établissements appartenant à la même catégorie de risque.
Le classement d’un établissement dans une catégorie de risque est effectué en fonction de l’activité exercée selon une nomenclature des risques et des modalités fixées par l’arrêté du 17 octobre 1995 modifié relatif à la tarification des risques d’accidents du travail et de maladies professionnelles.
Parce qu’à la création d’un nouvel établissement, soumis en raison du nombre de salariés à la tarification individuelle ou mixte, il n’existe aucun élément de calcul issu des résultats des années antérieures, l’article D. 242-6-17, alinéas 1 et 2 du code de la sécurité sociale, prévoit que les établissements nouvellement créés sont redevables des taux nets collectifs durant l’année qui suit leur création et les deux années suivantes. À l’expiration de ce délai, en revanche, leur tarification devient collective, individuelle ou mixte selon l’effectif, conformément au droit commun. La notion d’établissements nouvellement créés alimente le contentieux de la tarification. En son alinéa 3, l’article D. 242-6-17 du code de la sécurité sociale précise que « ne peut être considéré comme un établissement nouvellement créé celui issu d’un précédent établissement dans lequel a été exercée une activité similaire, avec les mêmes moyens de production et ayant repris au moins la moitié du personnel ».
La Cour de cassation a déduit de cette définition négative, au maniement délicat, que les critères ainsi posés sont cumulatifs de sorte que, s’ils ne sont pas réunis, l’établissement doit être considéré comme un établissement nouvellement créé au regard de la tarification du risque d’accident du travail (arrêt du 24 janvier 2013). C’est à l’établissement (ou l’entreprise) qui entend bénéficier de la tarification collective en application de l’article D. 242-6-17 du code de sécurité sociale de démontrer que les conditions cumulatives sont remplies (arrêt du 23 septembre 2021, voir en pièce jointe), excluant l’inversion de la charge de la preuve.

Au cas présent, l’entreprise concernée avait fermé son activité principale mais maintenu son activité secondaire. Les deux activités, l’une d’aciérie, l’autre de laminage, appartenaient au même groupe de risque, celui des industries de la métallurgie, mais pas au même code.
Pour rejeter la qualification d’établissement nouvellement créé à l’établissement exerçant l’activité (anciennement) secondaire, la cour d’appel a retenu que le nouveau code risque attribué relevait du même comité technique de la métallurgie et que l’abandon des moyens de production n’était pas démontré. Dit autrement, la cour d’appel d’Amiens a considéré que l’entreprise avait fait évoluer son activité mais ne l’avait pas modifiée, de sorte que l’établissement exerçait une activité similaire.
Cette motivation est censurée par la Cour de cassation, qui considère que l’abandon de l’activité principale de l’établissement entraîne nécessairement l’exercice d’une nouvelle activité, qui ne peut être considérée comme similaire à la précédente, quand bien même les activités exercées appartiendraient à un même groupe de risque.
Cette solution s’inscrit dans la continuité d’un précédent de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 14 février 2019 (arrêt du 14 février 2019).

Lorsque des salariés d’employeurs situés à l’étranger sont détachés en France sur des chantiers BTP, ils doivent leur être remis un document d’informations sur la réglementation française applicable en droit du travail et sur les modalités selon lesquelles le salarié détaché peut faire valoir ses droits (articles L8291-1 et R. 8294-8 du code du travail).
Pour ce faire, le modèle de ce document, fixé par arrêté, est mis à la disposition de l’employeur concerné sur le site internet CIBTP France.
Ce modèle, déjà actualisé par un arrêté du 21 février 2024, est, un mois après, de nouveau réactualisé par un arrêté du 15 mars, publié le 20 mars au Journal officiel. Ce nouveau document corrige la durée du congé de paternité qui n’avait pas été mis à jour par l’arrêté du 21 février et modifie la date du document qui indique désormais le 29 février 2024 au lieu du 29 novembre 2023.

Offrir un panorama des dispositions qui permettent de recourir à un départ anticipé à la retraite ou à une cessation d’activité avant l’âge d’ouverture des droits », tel est l’objectif de la dernière réunion du Conseil d’orientation des retraites (COR) qui s’est tenue le 14 mars. Si les départs anticipés pour raison de santé n’y ont pas été abordés, le Conseil s’est penché sur les préretraites, aujourd’hui « davantage financées par les entreprises que par les pouvoirs publics », le surplus de chômage avant le départ à la retraite, « toutefois limité en ampleur », et la retraite anticipée pour carrière longue qui, parmi les dispositifs de départ anticipé, « est quantitativement la plus importante ». Qui sont les bénéficiaires de ces mesures, dans quelle mesure y recourent-ils, ont-elles vocation à se développer, le bilan est parfois bien loin des idées reçues.

Alors que le gouvernement envisage de réduire à nouveau la durée d’indemnisation chômage et qu’en novembre dernier, Bruno Le Maire déclarait sur Franceinfo que l’indemnisation plus longue des seniors était « une façon de [les] mettre à la retraite de manière anticipée », le COR se montre bien plus prudent. Certes, « plusieurs éléments montrent l’existence d’une anticipation de l’employeur et/ou du salarié afin d’être couverts par un droit au chômage jusqu’à l’âge légal de départ ». On constate ainsi un léger rebond des ruptures conventionnelles et des entrées au chômage trois ans avant, ce qui correspondait jusqu’en 2022 à la durée maximale des droits des 55 ans ou plus. « L’ampleur de ce rebond et son caractère opportuniste sont toutefois à nuancer », il est « à la fois marginal en volume et limité en termes de dépenses ». En effet, il ne concerne que 6 000 à 10 000 personnes entre 58 et 60 ans, c’est-à-dire moins de 1 % des salariés de cette tranche d’âge, et 1 % de l’ensemble des dépenses d’assurance chômage. Par ailleurs, le dispositif du maintien, qui permet sous certaines conditions de prolonger les droits jusqu’à l’atteinte de la retraite à taux plein, ne touche lui qu’environ 4 % des seniors.

Enfin, le Conseil rappelle les « réelles difficultés de retour à l’emploi » des seniors : état de santé qui se dégrade, discriminations à l’embauche, faible accès à la formation, le fait de rester au chômage ou d’y entrer semble loin d’être majoritairement un choix.

Globalement, les préretraites publiques ont largement diminué, et ce dans l’objectif de prolonger la durée d’activité des seniors notamment (0,1 % des 55-64 ans en 2022 contre 5 % au début des années 1980). Face à ce phénomène, quid des dispositifs de départ anticipé subventionnés par les entreprises ? D’après les chiffres fournis par la Dares, en 2022 seulement 0,7 % des 55-64 ans déclaraient percevoir une préretraite (moins de 60 000 personnes). Les hommes sont plus souvent en préretraite que les femmes (0,8 % contre 0,6 %), ces accords d’entreprise concernent avant tout des grands groupes, les ouvriers et professions intermédiaires sont surreprésentés parmi les préretraités, et 38 % restent en emploi malgré la préretraite.

Des dispositifs marginaux donc, mais surtout protéiformes. « Selon les cas, les entreprises combinent des dispositifs publics (retraite anticipée, retraite progressive), qu’ils complètent en les finançant eux-mêmes (temps partiel senior), ou recourent enfin à des financements mixtes (mécénat de compétence, compte épargne-temps). Cela met en évidence la difficulté d’en dégager la finalité économique d’ensemble ».

Les retraites anticipées pour carrière longue (RACL) ne représentaient pas moins de 2,4 % de la population des 55-64 ans en 2022 (environ 200 000 nouvelles entrées par an). Pour la génération née en 1953, c’est près d’un quart des départs à la retraite, 35 % parmi les hommes, soit quasiment autant que les départs au taux plein au titre de la durée. Mais le principal point soulevé par le COR est qu’il ne faut pas « se méprendre sur le profil des personnes recourant au dispositif ». La RACL est souvent vue comme associée à des personnes peu qualifiées, ayant exercé des métiers manuels et pénibles. Elle aurait donc un effet redistributif, compenserait la pénibilité, et elle pourrait se justifier par une durée de vie moins importante des concernés. « Toutefois, en pratique, le lien entre l’éligibilité au dispositif et la pénibilité vécue en cours de carrière n’est pas aussi évident qu’il n’y paraît », les bénéficiaires ne sont plus forcément peu diplômés ou avec un métier manuel, leur pension est plus élevée que la moyenne, et ils ont des niveaux de mortalité proches des bénéficiaires d’une pension classique.

Le Conseil souligne également que 30 % des assurés du régime général pouvant prétendre à une RACL ne le font pas, soit environ 75 000 à 80 000 assurés supplémentaires potentiels chaque année. « Cela semble lié à une méconnaissance du dispositif, car la plupart liquide à l’âge légal de droit commun et ne retirent pas de gain significatif de pension du recul de leur départ ».

Le contrat de travail à temps partiel doit être conclu par écrit et indiquer, notamment, la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié (article L. 3123-6 du code du travail).
Lorsque l’une de ces mentions ne figure pas dans le contrat de travail, il est de jurisprudence constante que le contrat de travail est présumé conclu à temps complet et que pour renverser cette présomption, l’employeur doit rapporter la preuve:

• de la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenue avec le salarié ;
• que le salarié n’a pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ;
• et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

► Parmi la jurisprudence sur ce point, on citera : concernant le fait que lorsque l’une de ces mentions ne figure pas dans le contrat de travail, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet : arrêt du 21 mars 2012 ; arrêt du 27 septembre 2017 ; arrêt du 20 décembre 2017. Concernant la preuve à apporter de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue : arrêt du 25 janvier 2017. Concernant la preuve à apporter que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur : arrêt du 30 juin 2010 (n° 09-40.041); arrêt du 30 juin 2010 (n° 08-45.400) ; arrêt du 13 avril 2016.

La Cour de cassation apprécie strictement cette triple exigence de preuve à rapporter. C’est ce qu’illustre un nouvel arrêt en date du 28 février 2024.
Dans cette affaire, une salariée avait conclu un contrat de travail à temps partiel qui ne mentionnait pas la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée étaient communiqués par écrit à la salariée.
Après avoir conclu une rupture conventionnelle, la salariée a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution dudit contrat.
La cour d’appel, après avoir reconnu le bénéfice pour la salariée d’une présomption de temps complet, a toutefois considéré que l’employeur avait renversé cette présomption et a débouté la salariée de sa demande en requalification de son contrat en contrat à temps plein en retenant que :

• les plannings versés par l’employeur, bien que ne pouvant être ceux qui ont été remis à la salariée préalablement aux heures de travail effectuées puisqu’y étaient mentionnés des événements postérieurs aux heures de travail effectuées, tendaient « à démontrer que la salariée ne travaillait pas à temps plein pour la société » ;
• la salariée ne pouvait pas soutenir que son volume horaire variait sans cesse du fait que les bulletins de paie montraient une variation seulement ponctuelle du volume des heures de travail (7,50 heures complémentaires en janvier 2017 et 13,50 heures complémentaires par mois en février et mars, puis volume horaire inchangé ensuite, conforme au contrat) ;
•  et enfin que la salariée n’était pas à la disposition permanente de l’employeur du fait que  des attestations et la multiplicité des employeurs établissant que la salariée, qui connaissait ses horaires de travail dans chaque société, était en mesure de travailler dans d’autres sociétés.

La salariée s’est alors pourvue en cassation.
La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel qui a déduit des éléments de preuve rapportés par l’employeur que ce dernier avait renversé la présomption de temps complet.
Au visa de l’article L. 3123-6 du code du travail, la Cour de cassation reproche en effet à la cour d’appel de ne pas avoir constaté que l’employeur démontrait la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue.

► La solution n’est pas nouvelle et il existe un important contentieux sur l’appréciation de la preuve de la durée exacte de travail convenue. Ainsi, la Cour de cassation a considéré par exemple que ne suffisait pas à établir la durée exacte du travail convenue, le fait que la salariée, chargée d’enseignements, ait mentionné dans un courriel le nombre d’heures de cours à sa charge par semaine (arrêt du 14 sept. 2022), le fait que la « durée moyenne » du travail effectuée par le salarié soit relevé (arrêt du 16 juin 2011 ; arrêt du 9 janvier 2013 (n° 11-11.808); arrêt du 9 janvier 2013 (11-16.433)); le fait que les plages de travail soient réservées au salarié sur la plate-forme utilisée pour de multiples cours de gymnastique et que d’autres salariés utilisaient également cette plateforme, ce qui empêchait le salarié d’occuper un temps plein (arrêt du 12 février 2015) ; le fait que le salarié dispose d’une totale autonomie dans l’organisation de son temps de travail et fixe des réunions et la gestion des gestions en fonction de ses disponibilités (arrêt du 14 décembre 2016).

La cour d’appel de renvoi devra déterminer s’il y a bien lieu à requalification du contrat en contrat à temps plein, ainsi que, le cas échéant, les conséquences d’une telle requalification.

► Rappelons sur ce point que la requalification entraîne la condamnation de l’employeur à un rappel de salaire à temps complet qui peut aller jusqu’à trois ans, les créances salariales se prescrivant par trois ans selon l’article L. 3245-1 du code du travail (arrêt du 16 juin 2011; arrêt du 31 janvier 2012 ; arrêt du 21 mars 2012). En l’espèce, la requalification et le rappel de salaire pourraient porter sur une période de huit mois : entre le 22 décembre 2016 (date de conclusion du contrat) et le 16 aout 2017 (date de fin du contrat).

Lorsqu’un salarié mis à la disposition d’une filiale étrangère est licencié par celle-ci et n’est pas réintégré par la société mère, quel est le salaire de référence à retenir pour calculer les indemnités de rupture qui lui sont dues ? C’est à cette question que répond la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mars 2024. Elle avait déjà eu l’occasion d’y répondre en 2004 mais, dans cette affaire, la présence d’une clause contractuelle fixant la base de calcul des indemnités lui offre l’occasion d’affiner sa position.

Lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère doit assurer son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procurer, en son sein, un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions (article L.1231-5, al. 1 du code du travail). Elle est soumise à cette obligation de reclassement à la condition de toujours contrôler cette filiale à la date du licenciement (arrêt du 27 juin 1990 ; avis de la Cour de cassation du 8 juillet 2021).

► Ces dispositions s’appliquent même si le salarié n’a pas exercé de fonctions effectives au sein de la société mère avant son détachement auprès de la filiale (arrêt du 7 décembre 2011 ; arrêt du 23 janvier 2019) et quelle que soit la cause de la rupture liant le salarié à la filiale (arrêt du 26 mai 2016).

Si la société mère entend toutefois licencier le salarié, elle doit respecter les règles légales en matière de licenciement (article L.1231-5, al. 2 du code du travail).

► Dans ce cas, le code du travail précise que le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du préavis et de l’indemnité de licenciement.

Sur quelle base salariale calculer ces indemnités de rupture ? Elles doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi (arrêt du 27 octobre 2004). Ainsi, si la société mère ne l’a pas réintégré, les indemnités de rupture versées au salarié lors de son retour en France doivent être calculées d’après son salaire d’expatriation (arrêt du 26 novembre 1996 ; arrêt du 14 octobre 2020).

Hormis le cas prévu en faveur des salariés mis à la disposition d’une filiale étrangère, les conditions du retour dans l’entreprise d’origine ne font l’objet d’aucune disposition légale. Mais les modalités de ce retour sont souvent régies par la convention collective applicable ainsi que par le contrat de travail ou l’avenant au contrat conclu à l’occasion du départ à l’étranger.

Dans cette affaire, un salarié cadre est engagé en CDI par une société en qualité de responsable du service achat à compter du 1er octobre 2012. Suivant l’avenant d’expatriation conclu le même jour, il est convenu que le salarié occuperait ses fonctions au sein d’une filiale marocaine de la société, jusqu’au 31 août 2015. Le 12 octobre 2012, le salarié conclut un contrat de travail avec la filiale. 

Son contrat d’expatriation prend fin le 1er juillet 2015. Par lettre du 23 novembre 2015, la société mère licencie le salarié pour motif économique. Ce dernier accepte un congé de reclassement à l’issue duquel son contrat de travail est rompu le 14 mai 2016.

Contestant son licenciement, le salarié saisit la justice aux fins d’obtenir la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et diverses sommes parmi lesquelles un solde d’indemnités de rupture. Ses indemnités de rupture avaient été calculées en retenant la rémunération de référence en France, conformément aux stipulations de son contrat de travail et à la convention collective de branche qui lui était applicable. Selon lui, la base de calcul retenue pour le calcul de ses indemnités était erronée. Dans la mesure où il n’avait pas été réintégré par la société mère, il fallait retenir le salaire perçu au titre de son dernier emploi, c’est-à-dire son salaire d’expatriation.

Les juges d’appel ne font pas droit à sa demande. Il se pourvoit alors en cassation et la chambre sociale lui donne raison.

Dans un premier temps, la Cour de cassation rappelle les termes de l’article L.1231-5 du code du travail. Le salarié relevait bien de cet article puisqu’il avait été mis à la disposition d’une filiale étrangère de la société mère et qu’un contrat de travail avait été signé avec cette dernière.

Elle rappelle ensuite la solution dégagée 20 ans plus tôt et réaffirmée depuis (voir les jurisprudences précitées) : lorsque la société mère ne réintègre pas le salarié après son licenciement par la filiale étrangère, les indemnités de rupture auxquelles le salarié peut prétendre doivent être calculées par référence aux salaires perçus par celui-ci dans son dernier emploi.

En l’occurrence, les indemnités de rupture devaient être calculées sur la base du salaire d’expatriation au Maroc.

Mais les stipulations contractuelles et les dispositions conventionnelles applicables au salarié ne peuvent-elles pas faire obstacle à cette règle ?

Le contrat de travail du salarié réglait, a priori, cette situation puisqu’il stipulait que « en cas de licenciement, les indemnités éventuellement dues au salarié seront calculées sur la seule rémunération de référence en France, à l’exclusion des émoluments liés à son transfert au Maroc ». Cette clause était d’ailleurs conforme à la convention collective de branche qui lui était applicable. Celle-ci disposait en effet que « en cas de rupture du contrat de travail durant le séjour à l’extérieur, les indemnités susceptibles d’être dues au cadre à cette occasion sont calculées, sauf cas plus favorable prévu dans l’avenant, sur le montant de la rémunération effective du cadre base France métropolitaine ».

Ces dispositions pouvaient-elles se substituer à la règle légale ?

Non, répond la Cour de cassation. Les indemnités de rupture du salarié devaient être calculées sur la base du salaire d’expatriation marocain, « nonobstant les stipulations contractuelles et les dispositions de la convention collective applicable moins favorables que la règle légale ».

Sans doute, la décision aurait été tout autre si les dispositions conventionnelles et contractuelles avaient été plus favorables au salarié.

L’arrêt d’appel est cassé et l’affaire sera rejugée.

La loi du 27 décembre 2023 visant à faciliter la mobilité internationale des alternants dite pour un Erasmus de l’apprentissage modifie les dispositions législatives relatives à la mobilité à l’étranger des alternants en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation (dans l’Union européenne ou hors Union européenne). 

Dans un document « questions-réponses » mis en ligne sur son site, le ministère du travail présente les dispositions de cette loi déjà entrées en vigueur et celles qui doivent être précisées par décret pour devenir effectives.

Le contrat d’apprentissage peut être exécuté en partie à l’étranger pour une durée qui ne peut excéder un an, ni la moitié de la durée totale du contrat (article L.6222-42 du code du travail). Cette nouveauté issue de la loi du 27 décembre 2023 est applicable depuis le 29 décembre 2023.

La disposition selon laquelle la durée minimale d’exécution du contrat en France devait être au minimum de six mois a été supprimée.

► La même règle s’applique aussi désormais au contrat de professionnalisation qui peut être exécuté en partie à l’étranger pour une durée qui ne peut excéder un an, ni la moitié de la durée totale du contrat (article L.6325-25 du code du travail).

La loi du 27 décembre 2023 ouvre la possibilité de mettre l’alternant en contrat d’apprentissage ou en contrat de professionnalisation à disposition de la structure d’accueil à l’étranger quelle que soit la durée de la mobilité (articles L.6222-42 et L.6325-25 du code du travail). Cette possibilité était, auparavant, limitée aux mobilités de quatre semaines.

Le document « questions-réponses » indique qu’il est « déjà possible pour les alternants de partir sous un statut de mise à disposition pour des durées supérieures à quatre semaines, à condition que la convention de mise à disposition ait été conclue après le 29 décembre 2023 ».

Pour cela, il convient d’utiliser le modèle de convention de mise à disposition fixé par un arrêté du 22 janvier 2020. « Les références figurant dans ce modèle à la limitation de la durée de mobilité à quatre semaines doivent être écartées », note le ministère.

En cas de mise en veille de contrat, il convient d’appliquer le modèle de convention de mise en veille fixé par un arrêté du 22 janvier 2020.

« Des évolutions règlementaires sont prévues en cours d’année. Ces évolutions ne remettront pas en cause les conventions de mise en veille ou de mise à disposition conclues dans le cadre du droit actuel », annonce le ministère du travail.

Pour mémoire, l’alternant peut effectuer sa mobilité internationale sous deux statuts :

• soit l’alternant est mis à disposition de façon temporaire par l’entreprise établie en France auprès d’une entreprise ou d’un organisme de formation situé à l’étranger. Dans ce cas la relation contractuelle entre l’employeur et l’alternant est maintenue. L’employeur conserve sa responsabilité vis-à-vis de l’alternant (rémunération et protection sociale salariée notamment) ;
• soit le contrat d’alternance conclu avec l’entreprise établie en France est « mis en veille » pendant la durée de la mobilité : l’organisme de formation ou l’entreprise du pays d’accueil devient seul responsable des conditions d’exécution du contrat, qui sont régies par les dispositions légales et conventionnelles en vigueur dans le pays d’accueil.

« Le choix du statut pendant la mobilité relève de la relation contractuelle entre l’employeur et alternant « , souligne le ministère du travail.

Selon la nouvelle rédaction de l’article L.6332-14 du code du travail, les frais correspondants aux cotisations sociales liées à une mobilité hors du territoire national seront pris en charge par les Opco.

« Cette mesure doit encore être précisée par la règlementation. Elle sera complétée par des mesures de simplification et de convergence du financement de la mobilité par les Opco », précise le ministère. « Les conseils d’administration des Opco devront ensuite prendre les décisions relevant de leur compétence pour que le nouveau dispositif soit opérationnel », complète-t-il.

L’article L.6222-43 du code du travail prévoit la possibilité d’accueillir un apprenti originaire d’un Etat membre de l’Union européenne, effectuant une période de mobilité en France, sur un contrat d’apprentissage dérogeant notamment aux conditions habituelles de durée.

La limite d’âge d’entrée en apprentissage pour ces personnes est écartée par la loi du 27 décembre 2023 afin de permettre d’accueillir sous statut d’apprenti des alternants plus âgés des pays de l’Union européenne. 

Pour le ministère, « cette mesure a vocation à faciliter les partenariats avec échange d’alternants ». « Cependant, ces dispositions ne sont pas encore effectives. Leur entrée en vigueur est conditionnée à la publication d’un prochain décret », ajoute-t-il.

Dans la foulée de l‘avis rendu par le Conseil d’Etat le 11 mars dernier, le gouvernement a modifié son projet d’amendement et l’a déposé vendredi 15 mars à l’Assemblée nationale dans la perspective de l’examen du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole. Le texte est examiné à l’Assemblée nationale depuis hier, après avoir été adopté au Sénat le 21 décembre 2023.

L’amendement vise à assurer la conformité du droit national au droit européen en matière de congés payés en cas de maladie du salarié, suivant ainsi la Cour de cassation qui, dans ses arrêts du 13 septembre 2023, a procédé à une application directe du droit européen, écartant les dispositions du code du travail.

L’amendement prévoit ainsi que les salariés dont le contrat est suspendu pour maladie continueront à acquérir des droits à congés, que la maladie soit d’origine professionnelle ou non. 

Toutefois, les salariés en arrêt de travail pour un accident ou une maladie d’origine non professionnelle acquerront des congés payés, au rythme de deux jours ouvrables par mois, soit quatre semaines par an de congés payés, à savoir le minimum garanti par la directive de 2003 (contre 2,5 ouvrables dans les autres cas) et ce, dans la limite de 24 jours ouvrables par période de référence. Le code du travail intègrera ainsi dans les périodes considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n’ayant pas un caractère professionnel. 

S’agissant des salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, l’indemnité compensatrice de congé payé ne sera plus limitée à une seule année de suspension du contrat de travail.

Le salarié qui n’aura pas pu prendre ses congés en raison d’une maladie ou d’un accident bénéficiera d’un droit au report d’une durée de 15 mois.

► Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche pourra fixer une durée de report supérieure.

Le délai de report débutera à la date à laquelle le salarié recevra, postérieurement à sa reprise du travail, les informations délivrées par l’employeur prévues au nouvel article L.3141‑19‑3 du code du travail (cf. paragraphe suivant).

S’agissant des salariés en arrêt maladie depuis plus d’un an et dont le contrat de travail continue à être suspendu, le délai de report débutera à la date à laquelle s’achève la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis. Dans ce cas, lors de la reprise du travail, la période de report, si elle n’a pas expiré, sera suspendue jusqu’à ce que le salarié ait reçu les informations prévues à l’article L.3141‑19‑3 du code du travail.

L’amendement met en place une obligation d’information du salarié par l’employeur, dans les dix jours qui suivent la reprise du travail.

L’employeur devra porter à la connaissance du salarié les informations suivantes par tout moyen conférant date certaine à leur réception :

• le nombre de jours de congé dont il dispose ;
• la date jusqu’à laquelle ces jours de congé peuvent être pris. 

Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, ou de stipulations conventionnelles plus favorables en vigueur à la date d’acquisition des droits à congés, les nouvelles règles seront applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d’entrée en vigueur de la loi.

L’amendement précise également que pour la même période, les congés supplémentaires acquis ne pourront, excéder le nombre de jours permettant au salarié de bénéficier de 24 jours ouvrables de congés, après prise en compte des jours déjà acquis, pour la même période.

L’amendement introduit un délai de forclusion de deux ans à compter de la publication de la loi. Ainsi, le salarié qui souhaiterait introduire une action en exécution du contrat de travail pour réclamer des congés qui auraient dû être acquis au cours de périodes d’arrêt maladie depuis le 1er décembre 2009 aura deux ans pour le faire.

S’agissant des contrats de travail rompus lors de l’entrée en vigueur de la loi, l’amendement ne modifie pas les règles de droit commun, qui impliquent la prescription triennale des actions en matière de paiement de salaires (article L.3245-1 du code du travail).

Les entreprises devraient bientôt être fixées sur les règles applicables aux congés du salarié en cas de maladie après le rappel à l’ordre de la Cour de cassation le 13 septembre dernier qui a écarté le code du travail pour faire directement application du droit européen. Si le Conseil constitutionnel n’a rien trouvé à redire sur le droit existant, il n’a pas eu à juger les dispositions par rapport au droit de l’Union européenne. Et le gouvernement n’a pas le choix, il doit se mettre en conformité. C’est dans le cadre du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie et de finances, de transition écologique et de droit pénal, de droit social et en matière agricole que le gouvernement compte déposer un amendement en ce sens. Le texte, après avoir été adopté par le Sénat le 20 décembre 2023, doit être examiné à l’Assemblée nationale à compter du 18 mars. Si nous ne disposons pas à cette heure du texte du projet d’amendement gouvernemental, l‘avis très nourri du Conseil d’Etat, d’une quinzaine de pages, rendu le 11 mars, nous permet d’en savoir plus sur les intentions du législateur.

Le gouvernement a ainsi posé sept questions aux Sages de la rue Cambon. 

Est-il possible d’instaurer un délai maximum de quatre semaines ?

La première question porte sur la possibilité de limiter à quatre semaines les congés acquis au cours d’une absence pour maladie non professionnelle. 

Le Conseil d’Etat y apporte une réponse positive en appréciant la question au regard, d’une part, des exigences relatives à la durée minimale d’un congé annuel et, d’autre part, au regard des principes d’égalité et de non-discrimination. 

S’agissant de la durée minimale des congés payés, le Conseil d’Etat se réfère à la jurisprudence de la CJUE qui a indiqué qu’accorder des congés supérieurs à quatre semaines « ne [procède] pas à une mise en oeuvre de cette directive au sens de l’article 51, paragraphe 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union ». Dès lors en conclut le Conseil d’Etat, « le droit de l’Union européenne ne peut être interprété comme imposant des droits à congés payés annuels de plus de quatre semaines ».

S’agissant du principe d’égalité et de non-discrimination, et notamment de la différence introduite entre le salarié absent en raison d’une maladie non professionnelle et les autres salariés, le Conseil d’Etat rappelle la décision récente du Conseil constitutionnel du 8 février 2024, alors saisi de deux QPC, qui à cette occasion a écarté toute atteinte au principe d’égalité. Le Conseil d’Etat renchérit, estimant que le projet d’amendement gouvernemental « ne méconnaît pas le principe constitutionnel d’égalité, ni pour celle qu’il introduit avec les salariés en activité professionnelle ni pour celle qu’il introduit avec les salariés absents en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ». Par ailleurs, le Conseil d’Etat indique que les dispositions envisagées par le Conseil d’Etat n’entrent pas dans le champ des discriminations interdites par le droit européen. 

En conclusion, le gouvernement peut tout à fait décider de limiter à deux jours ouvrables par mois l’acquisition de congés payés pendant une période de maladie non professionnelle. Il reste toutefois possible de prévoir un mécanisme qui conduirait à l’acquisition de droits à congés payés au-delà de quatre semaines.

Est-il possible de prévoir un effet rétroactif à cette durée limitée à quatre semaines ?

La deuxième question porte sur la possibilité d’appliquer aux situations passées la limite de quatre semaine de congés payés par une disposition législative à effet rétroactif.

Afin de répondre à cette question, il convient de distinguer deux périodes.

La première du 25 novembre 1996 au 30 novembre 2009. Cette période correspond au délai courant de la fin du délai de transposition de la directive 93/104/CE auquel se réfère la directive 2033/88/CE – le 25 novembre 1996 – à l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 – le 1er décembre 2009 – aux termes duquel la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dont l’article 31 paragraphe 2 qui dispose « que tout travailleur a droit (…) à une période annuelle de congés payés » a acquis la même valeur que les Traités.

Le Conseil d’Etat estime qu’une entrée en vigueur rétroactive ne s’impose pas pour cette période.

La seconde à compter du 1er décembre 2009, date à partir de laquelle tous les travailleurs ont pu invoquer directement à l’égard de leur employeur un droit à congés payés d’au moins quatre semaines par an quand bien même ils auraient été malades au cours de l’année d’acquisition des droits à congés payés. Pendant cette période, la nouvelle législation ne pourrait pas produire d’effets rétroactifs, indique le Conseil d’Etat. En effet, cela méconnaîtrait les stipulations d’effet direct de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Aucune dérogation en faveur du salarié ou en faveur de l’employeur ne peut donc produire d’effet rétroactif avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.

Le Conseil d’Etat suggère toutefois au gouvernement de compléter son projet d’amendement afin de prévoir, s’agissant des droits à congés non définitivement acquis (qui résultent de périodes de maladie non professionnelle survenues lors de période de référence déjà expirées à la date d’entrée en vigueur de la loi) que le salarié ne se voie reconnaître que le nombre de jours de congés supplémentaires lui permettant, s’il n’a pas déjà atteint au moins 24 jours de congé annuel payé au titre des périodes de travail effectif ou de périodes que la loi y assimilait déjà, d‘atteindre ce nombre sans pouvoir le dépasser.

Le gouvernement souhaite également savoir s’il peut imposer un délai maximum de report des congés acquis avant ou pendant un arrêt maladie et, le cas échéant, la durée de ce report, son point de départ et la possibilité de prévoir deux délais de report différents selon la durée de l’arrêt maladie.

Une chose est sûre : prévoir un délai de report est obligatoire. Le Conseil d’Etat rappelle ainsi que la CJUE interdit à une législation nationale de prévoir l’extinction automatique des droits à congés payés annuels acquis par le salarié à l’issue de la période de référence si le salarié n’a pas été en mesure de les prendre. Dans tous les cas, les Etats membres doivent prévoir une période de report s’agissant des droits acquis antérieurement à une absence pour cause de maladie, ainsi que pour les congés acquis au cours de l’absence du salarié en raison d’une maladie.

Quelle doit être la durée de ce report ?

Le délai de report doit être d’une durée « suffisante », indique le Conseil d’Etat afin de « permettre au salarié d’échelonner et de planifier l’ensemble de ses congés, lesquels comportent aussi ceux correspondant aux droits qui sont nés pendant son absence pour maladie ».

Est-il possible de prévoir un régime spécifique pour les arrêts maladie de longue durée ?

Le Conseil d’Etat rappelle que la CJUE accorde un régime différent aux salariés absents pour maladie pendant une très longue durée, correspondant à plusieurs périodes de référence consécutives d’acquisition de congés payés. Dans ce cas, elle admet que le report ne peut pas être illimité, car alors cela ne répondrait plus à la finalité du repos des congés payés. « Elle admet que les droits acquis lors d’une absence pour maladie et dont la période de report expire alors que le salarié est encore absent à raison de cette maladie, soient définitivement perdus pour ce dernier, alors même qu’il n’a pas été en mesure de les exercer et que son employeur n’a pu lui fournir, en raison de la suspension de son contrat de travail, aucune information », indique le Conseil d’Etat. Attention toutefois, cette exception n’est admise par la CJUE qu’à la condition que la période de report, calculée à partir de la fin de la période de référence, soit substantiellement plus importante que celle-ci ». A titre d’exemple, pour une période de référence d’un an, la CJUE a admis une période de report de 15 mois.

Que prévoit le texte gouvernemental ? 

Le gouvernement, dans son projet d’amendement, envisage deux situations : 

• celle du report des droits à congés qui n’ont pu être utilisés partiellement ou intégralement pendant la période de prise des congés payés sur une période de 15 mois qui débute à la reprise effective du travail sous réserve que l’employeur en informe le salarié ; 
• celle des droits à congés qui naissent pendant des arrêts maladie de longue durée, pour lesquels un même délai de report de 15 mois est prévu mais dont le point de départ se situe à la fin de la période d’acquisition des droits. Les droits à congés expireraient définitivement à l’issue de ce délai même si le salarié est encore absent en raison de sa maladie et que l’employeur n’a pu l’informer de ses droits. 

Quel est l’avis du Conseil d’Etat sur ces dispositions ? 

Le Conseil d’Etat estime que dans le cas où les droits à congés acquis avant l’arrêt maladie et dont la période d’acquisition expire à un moment où le salarié est encore en arrêt maladie : 

• le début de la période de report doit être postérieur à la date de la reprise du travail ; 
• ainsi qu’à celle à laquelle l’employeur aura informé le salarié de ses droits à son retour et du délai dont il dispose pour les prendre.

Dans le cas où les droits sont acquis au cours de la période de maladie : 

• la période de report peut débuter à la fin de la période d’acquisition des droits si le salarié n’a pas repris le travail ;
• à l’issue de la période de 15 mois les congés s’éteindraient quand bien même l’employeur n’aurait pas pu en informer le salarié. Toutefois, si l’employeur est en mesure de fournir cette information avant que les droits à congés payés n’arrivent à extinction (si le salarié revient dans l’entreprise postérieurement à la fin de la période de référence mais avant la fin de la période de 15 mois) alors le point de départ se situe au jour où l’employeur en a informé le salarié.

Est-il possible d’appliquer de manière rétroactive le délai de report de 15 mois ? 

Le Conseil d’Etat estime qu’il est possible de prévoir une durée maximale de report pour les droits acquis avant et après l’entrée en vigueur de la loi (avec application des règles distinctes selon que l’arrêt maladie est de longue durée ou non). Aucune règle de droit de l’Union européenne ne s’y oppose.

Le Conseil d’Etat rappelle qu’en matière d’indemnité compensatrice de congés payés, la prescription est de trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer. Lorsque le salarié est encore lié à son employeur au moment de sa demande (et demande donc l’exercice de son droit à congés et non une indemnité compensatrice), « la loi pourrait à titre transitoire faire obstacle à ce qu’en cas d’absence d’information du salarié par l’employeur sur l’étendue de ses droits, le point de départ du délai de report des congés antérieurement acquis soit indéfiniment repoussé ».

Le Conseil d’Etat estime « possible de prévoir que l’action du salarié qui est encore dans l’entreprise et qui demande le droit de prendre des congés au titre des dispositions introduites par le droit national par la loi de transposition, soit soumise à un délai de forclusion de deux ans à compter de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions législatives, applicable même en l’absence d’information de l’employeur ». 

S’agissant d’une loi de validation qui viserait à éteindre les contentieux liés à des droits acquis pendant la période postérieure au 1er décembre 2009, le Conseil d’Etat indique qu’une telle loi violerait le droit de l’Union européenne en faisant obstacle à l’application de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.