ACTUALITÉ

Issus de la loi du 18 décembre 2023, dite loi Plein emploi, les articles L.5213-13-2 et L.5213-13-3 du code du travail ont rendu pérennes deux dispositifs créés par la loi Avenir professionnel du 5 septembre 2018 et qui n’étaient jusqu’alors que des expérimentations. Les CDD Tremplin tout d’abord, c’est-à-dire des contrats à durée déterminée conclus entre une entreprise adaptée (EA) et une personne en situation de handicap et qui offrent à cette dernière un accompagnement individualisé, une expérience professionnelle et le bénéfice d’une formation. Les entreprises adaptées de travail temporaire (EATT) ensuite, qui mettent à disposition à titre onéreux des travailleurs handicapés dans le cadre de contrats de travail temporaire (contrat de mission ou CDI intérimaire). Tirant les conséquences de ces pérennisations, deux décrets du 10 février 2024 en intègrent les mesures d’application dans la partie réglementaire du code du travail. 

« Pour tenir compte des actions d’accompagnement et de formation professionnelle mises en œuvre ainsi que de la situation du salarié au regard de son projet professionnel », les CDD Tremplin peuvent déroger aux dispositions du code du travail relatives à la durée des CDD, mais selon des modalités qui devaient être données par décret (article L.5213-13-2 du code du travail).

Le décret n° 2024-99 indique que la durée des CDD Tremplin ne peut être inférieure à quatre mois, renouvelables dans la limite d’une durée totale de 24 mois. A titre dérogatoire toutefois, ils peuvent être renouvelés au-delà de cette limite pour permettre au salarié d’achever une action de formation professionnelle en cours de réalisation à l’échéance du contrat, sans que ce renouvellement ne puisse excéder le terme de l’action concernée. Et à titre exceptionnel, « lorsque des difficultés particulières dont l’absence de prise en charge ferait obstacle à l’insertion durable dans l’emploi pour des salariés âgés de 50 ans et plus », le CDD Tremplin peut être prolongé par décisions successives d’un an au plus, dans la limite d’une durée totale de 60 mois. Mais dans ce dernier cas, la prolongation ne se fait qu’après avis des organismes en charge du suivi du travailleur handicapé (article R.5213-79 nouveau du code du travail). 

Un nouvel article R.5213-79-1 énonce de son côté que la durée hebdomadaire de travail en CDD Tremplin ne peut en principe être inférieure à 20h (24 en droit commun), mais elle peut encore être réduite si cela est nécessaire à la réalisation du projet d’accès à l’emploi ou de réinsertion professionnelle du salarié. Elle peut varier lors de la période couverte par le contrat, sans dépasser 35h. 

Enfin, contrairement au droit commun, le CDD Tremplin peut être suspendu à la demande du salarié, afin de lui permettre, en accord avec son employeur, d’effectuer une période de mise en situation en milieu professionnel ou une action concourant à son insertion professionnelle. Cette suspension est aussi possible pour accomplir une période d’essai dans le cadre d’une offre d’emploi en CDI ou en CDD d’au moins six mois (article R.5213-79-2 nouveau du code du travail). 

Pour être agréée entreprise adaptée, la structure candidate doit signer avec l’Etat un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM). Le décret n° 2024-99 ajoute à cela le fait que, lorsque l’EA recourt aux CDD Tremplin, les engagements et moyens associés à la mise en œuvre de ces contrats sont prévus par le CPOM et doivent notamment garantir que le projet porté par la structure répond aux besoins des travailleurs en situation de handicap et que celle-ci dispose du personnel et des compétences suffisants (article R.5213-62-1 nouveau du code du travail).  

Le CPOM doit aussi contenir des informations spécifiques et additionnelles lorsque l’EA met en œuvre des CDD Tremplin : 

• le nombre maximal de postes pouvant être pourvus par le recours à ces contrats ; 
• les modalités de l’accompagnement renforcé des travailleurs handicapés, notamment en termes d’encadrement, de formation professionnelle et d’accompagnement de leur mobilité vers d’autres employeurs ; 
• la présentation des moyens mobilisés pour mettre en œuvre cet accompagnement renforcé ; 
• les engagements en termes d’accès et de retour à l’emploi pris par l’entreprise et les indicateurs destinés à rendre compte des actions menées et des résultats obtenus (article R.5213-64 modifié du code du travail). 

En plus de détailler en quoi consiste l’accompagnement spécifique dont bénéficie l’ensemble des travailleurs handicapés employés dans les EA, le décret indique également que l’accompagnement renforcé, plus intensif, des salariés en CDD Tremplin passe notamment par un recours accru à des mises en situation de travail auprès d’employeurs et à des actions de formation dédiées à la réalisation du projet professionnel (article R.5213-66 modifié du code du travail). 

Comme pour les autres emplois qu’elles offrent aux travailleurs handicapés, les EA se voient attribuer une aide financière au titre des CDD Tremplin, aide qui contribue à compenser les conséquences du handicap et l’accompagnement renforcé des travailleurs concernés. En application du décret n° 2024-99, celle-ci comprend, comme c’était le cas lors de l’expérimentation, un montant socle et un montant modulé. La valeur maximale du montant socle est fixée dans l’avenant annuel au CPOM et est calculée en multipliant le nombre d’heures de travail prévisionnelles des travailleurs handicapés signataires du CDD par un montant d’aide fixé par arrêté et revalorisé en fonction du Smic. Le montant modulé varie lui de 0 % à 10 % du montant socle. Il est déterminé chaque année par le préfet de région, en tenant compte des caractéristiques des salariés ayant signé le CDD, des réalisations en matière d’accompagnement renforcé et des résultats constatés à la sortie de l’entreprise adaptée. Là où le montant socle est versé mensuellement, le montant modulé l’est en une fois, après réception du bilan annuel d’activité de l’entreprise (article R.5213-76 modifié du code du travail). 

Avec le décret n° 2024-99, une nouvelle sous-section « Entreprises adaptées de travail temporaire » est ajoutée au code du travail. C’est le préfet de région, « en tenant compte des besoins économiques et sociaux et de l’offre existante sur son territoire », qui peut conclure avec une structure présentant un projet économique et social viable en faveur de l’emploi de travailleurs handicapés un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens valant agrément en qualité d’EATT (article R.5213-86-1 nouveau du code du travail). Sont listées les informations et documents contenus dans ledit CPOM (article R.5213-86-2 nouveau du code du travail) : autorisation de l’autorité administrative et attestation de garantie financière, projet économique et social de la structure, engagements en termes d’accès et de retour à l’emploi durable, etc. 

L’EATT doit mettre en œuvre pour les travailleurs handicapés qu’elle emploie un accompagnement, qui concerne également les périodes qui s’étendent entre ses contrats de mission, accompagnement qui consiste en « un parcours individualisé qui tient compte des besoins et capacités de chaque travailleur handicapé, en lui permettant de développer, en vue de son insertion, ses capacités à agir par lui-même dans son environnement professionnel » (article R.5213-86-3 nouveau du code du travail). 

Quant à l’aide financière attribuée aux EATT, elle est également composée d’un montant socle et d’un montant modulé, fixés selon les mêmes modalités que dans le cadre du CDD Tremplin (article R.5213-86-5 nouveau du code du travail). 

Dans un arrêt du 10 janvier 2024, la Cour de cassation apporte une nouvelle illustration du principe selon lequel c’est toujours à l’employeur d’apporter la preuve de la prise effective par le salarié de ses jours de RTT et écarte le bulletin de paie comme moyen de preuve.

► A titre de rappel, les jours de repos concernés par le litige, appelés « jours de réduction du temps de travail » (jours de RTT ou JRTT) sont instaurés par un dispositif d’aménagement du temps de travail prévu par l’article L.3121-44 du code du travail. L’attribution de jours ou de demi-journées de repos sur l’année vise à compenser les heures travaillées au-delà de la durée hebdomadaire légale ou conventionnelle (si celle-ci est inférieure).

En l’espèce, un salarié a saisi le conseil de prud’hommes pour demander un rappel de salaire lié à 76,89 jours de réduction du temps de travail (RTT) qu’il prétendait lui être dus mais qui n’auraient été ni pris, ni indemnisés.

Il a été débouté par la cour d’appel qui a relevé les éléments suivants : le bulletin de paye de juillet 2016 mentionnait un nombre de RTT de 76,89 jours, ce solde a été ramené à zéro sur le bulletin de paye d’août 2016 et la mention « pris » apparaissait sur le bulletin de paye de juillet 2017.

La Cour de cassation ne suit pas le raisonnement des juges du fond en posant le principe que « la mention sur les bulletins de paye des jours RTT n’a qu’une valeur informative, la charge de la preuve de leur octroi effectif incombant, en cas de contestation, à l’employeur ».

Elle écarte la valeur probante du bulletin de paye sur la prise effective des jours RTT en s’appuyant sur les règles de preuve issues du code civil et du code du travail :

• celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation (article 1353 du code civil).

Selon une jurisprudence constante, la Cour de cassation applique cette règle à la contestation sur la prise des jours RTT pour en déduire que c’est à l’employeur d’apporter la preuve que le salarié en a bien bénéficié (arrêt du 27 octobre 2009 ; arrêt du 9 juin 2010).

• l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paye par le salarié ne peut valoir, de sa part, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en vertu de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat (article L.3243-3 du code du travail).

Appliquée à l’espèce, cette règle se traduit par le fait qu’en application de l’article L.3243-3 du code du travail, les jours de RTT, qui correspondent à une compensation d’heures effectuées au-delà de la durée légale ou conventionnelle de travail et qui sont ainsi assimilés à des salaires ou des accessoires de salaire, ne peuvent être considérés comme ayant fait l’objet d’une renonciation de la part du salarié du simple fait que celui-ci n’a pas protesté ou émis de réserve à la réception de ses bulletins de salaire. 

► La Cour de cassation s’était déjà prononcée sur la valeur probante du bulletin de paie lorsqu’un salarié réclame le paiement de son salaire : l’employeur qui prétend avoir fait le nécessaire doit prouver qu’il a bien payé les sommes en cause, même s’il a délivré le bulletin de paye correspondant (arrêt du 27 novembre 2014 ; arrêt du 25 juin 2015 ; arrêt du 2 mars 2017 ; arrêt du 21 avril 2022 ; arrêt du 29 mars 2023 ; arrêt du 19 avril 2023). A défaut de preuve par l’employeur du paiement du salaire, les juges ne peuvent rejeter la demande du salarié en se fondant sur une prétendue présomption de paiement liée à l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paye (arrêt du 2 février 1999 ; arrêt du 22 septembre 2010 ; arrêt du 10 avril 2013).

L’employeur devra ainsi se montrer particulièrement vigilant non seulement sur les moyens qu’il peut mettre en œuvre pour permettre au salarié de prendre ses jours de RTT de manière effective mais aussi sur les moyens de contrôle à mettre en place pour prouver la prise effective de ces jours de repos.

► Concrètement, cette preuve pourra être facilitée par le recours à un calendrier, intégré ou non dans un logiciel de gestion du temps de travail, dans lequel seront mentionnés les jours de RTT que le salarié souhaite prendre et qui lui ont été accordés et qu’il a pris.

L’arrêt de la Cour de cassation du 10 janvier 2024, bien que circonscrit au champ d’application de l’avenant n° 3 du 16 juin 1955 relatif aux ingénieurs et cadres de la CCN des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952, illustre les difficultés causées par l’introduction dans le droit du travail de la rupture conventionnelle comme mode de rupture autonome distinct du licenciement et de la démission dans l’interprétation de dispositions conventionnelles qui n’en prévoyaient pas l’existence.

Le litige portait sur le calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, dont le législateur a prévu, à l’article L 1237-13 du Code du travail, qu’elle ne peut pas être d’un montant inférieur à l’indemnité de licenciement, les partenaires sociaux ayant précisé, dans l’avenant du 18 mai 2009 à l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, qu’elle ne peut pas être d’un montant inférieur à celui de l’indemnité conventionnelle de licenciement lorsque celle-ci est supérieure à l’indemnité légale de licenciement, ce qu’a rappelé récemment la Cour de cassation (Cass. soc. 5-5-2021 n° 19-24.650).

Or, selon cette convention collective, qui était applicable aux rapports contractuels, la base de calcul de l’indemnité conventionnelle est la rémunération totale mensuelle gagnée par le cadre pendant le mois précédant le préavis de «congédiement», et son montant ne peut pas être inférieur à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le « congédiement ».

Mais le législateur n’a prévu aucun préavis dans le dispositif de la rupture conventionnelle. On sait en revanche que l’encadrement voulu par le législateur de cette modalité de rupture a conduit à imposer, d’une part, un droit de rétractation de 15 jours calendaires à compter de sa signature et, d’autre part, une homologation par l’autorité administrative, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande.

Dès lors, quel salaire de référence choisir comme étant équivalent à celui précédant le préavis dans le cas d’un licenciement ? Soit, en pratique, celui précédant la date du licenciement proprement dit.

La cour d’appel avait retenu le salaire du mois précédant la date de signature de la convention de rupture, ce qui était contesté par l’employeur, qui soutenait que le salaire à prendre en considération était celui précédant la date de la rupture fixée par la convention de rupture.

D’autres dates auraient au demeurant pu être envisagées : l’expiration du délai de rétractation précité, qui traduit le caractère définitif de la volonté de rompre le contrat pour les deux parties, ou la date d’homologation (ou d’expiration du délai d’homologation valant homologation tacite), avant laquelle la rupture ne peut intervenir de façon effective.

A noter : La créance d’indemnité de rupture conventionnelle, si elle n’est exigible qu’à la date fixée par la rupture, naît dès l’homologation de la convention (Cass. soc. 11-5-2022 n° 20-21.103). Mais la détermination du salaire de référence est une question distincte tant de la naissance que de l’exigibilité de l’indemnité conventionnelle.

La Cour de cassation rejette le pourvoi (n° 22-19.165) de l’employeur et retient le salaire précédant la date de signature de la convention de rupture, en l’absence de licenciement et de signature de préavis. C’est en effet à cette date que se situe la manifestation de la volonté de rompre le contrat de travail. Cette solution présente en outre un intérêt pratique dès lors qu’elle permet aux parties, lors de la signature de la convention de rupture, de connaître l’étendue de leurs droits, et ainsi de négocier le montant de l’indemnité conventionnelle en connaissance de cause.

A notre avis : En décidant de la publication de cet arrêt assortie d’un sommaire portant sur cette question, la Cour de cassation semble suggérer que la solution peut être étendue à d’autres conventions collectives retenant un salaire de référence préalable au préavis.

Circulez, y a rien à voir ! C’est en substance le message délivré par les Sages, jeudi soir, qui ont estimé conformes à la Constitution les dispositions du code du travail sur les congés payés et la maladie. Ces mesures ne portent atteinte ni au droit à la protection de la santé et au repos, ni au principe d’égalité, comme le soutenaient les requérants. 

La première question posée aux Sages était de déterminer si les articles L.3141-3 et L.3141-5, 5° du code du travail portent atteinte au droit à la santé, au repos et aux loisirs garanti par le 11e alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 en ce qu’ils ont pour effet de priver, à défaut d’accomplissement d’un travail effectif, le salarié en congé pour une maladie d’origine non professionnelle de tout droit à l’acquisition de congés payés et le salarié en congé pour une maladie d’origine professionnelle de tout droit à l’acquisition de congés au-delà d’une période d’un an (lire notre article sur l’audience qui s’est déroulée le 30 janvier 2024). 

A cette première question, le Conseil constitutionnel répond par la négative.

► A noter que les Sages circonscrivent la question prioritaire de constitutionnalité au 5° de l’article L.3141-5 du code du travail qui précise que sont considérées comme des périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé « les periodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle ».

Les Sages éclairent leur décision à la lumière des des travaux préparatoires de la loi du 18 avril 1946, à l’origine des dispositions sur les congés payés. « Le législateur a souhaité éviter que le salarié, victime d’un accident ou d’une maladie résultant de son activité professionnelle et entraînant la suspension de son contrat de travail, ne perde de surcroît tout droit à congé payé au cours de cette période ».

Dès lors, estime-t-il, « il était loisible au législateur d’assimiler à des périodes de travail effectif les seules périodes d’absence du salarié pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle, sans étendre le bénéfice d’une telle assimilation aux périodes d’absence pour cause de maladie non professionnelle. Il lui était également loisible de limiter cette mesure à une durée ininterrompue d’un an ». 

Les Sages s’en tiennent à une réponse laconique. Ils ne répondent pas à certains arguments qui avaient été soulevés devant eux le 31 janvier, notamment un droit à une convalescence distinct du droit aux congés payés pour le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnels. Le Conseil constitutionnel se contente de rappeler qu’il « n’a pas un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement » et que dès lors « il ne saurait rechercher si les objectifs que s’est assignés le législateur auraient pu être atteints par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé ».

La seconde question posée au Conseil constitutionnel était celle de savoir si l’article L.3141-5, 5° du code du travail porte atteinte au principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 en ce qu’il introduit, du point de vue de l’acquisition des droits à congés payés des salariés dont le contrat de travail est suspendu en raison de la maladie, une distinction selon l’origine professionnelle ou non professionnelle de la maladie, qui est sans rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Là encore, le Conseil constitutionnel estime l’argumentation développée infondée.

« La maladie professionnelle et l’accident du travail, qui trouvent leur origine dans l’exécution même du contrat de travail, se distinguent des autres maladies ou accidents pouvant affecter le salarié. Ainsi, au regard de l’objet de la loi, le législateur a pu prévoir des règles différentes d’acquisition des droits à congé payé pour les salariés en arrêt maladie selon le motif de la suspension de leur contrat de travail ». 

Il en conclut que « la différence de traitement résultant des dispositions contestées, qui est fondée sur une différence de situation, est en rapport avec l’objet de la loi ».

Si l’on sait désormais que ces dispositions ne sont pas inconstitutionnelles, elles demeurent contraires au droit européen comme l’a clairement indiqué la Cour de cassation dans ses arrêts du 13 septembre 2023.

Il appartient désormais au législateur de clarifier la situation en posant un cadre. Lors de l’audition du 31 janvier, le représentant du Premier ministre avait d’ores et déjà indiqué que pour mettre en conformité le droit français par rapport à la directive de 2003, le gouvernement envisageait « de limiter le quantum à quatre semaines de congés payés dans le respect du principe d’égalité ».

Il devra toutefois trancher d’autres questions, à l’instar de la durée maximale du report (la CJUE admet par exemple un report de 15 mois) ou bien encore le délai de prescription applicable. 

La position du législateur est en tous les cas attendue par les nombreuses entreprises inquiètes de la portée financière de la jurisprudence de la Cour de cassation. 

Parmi les mesures de la loi du 19 juillet 2023 visant à renforcer la protection des familles d’enfants atteints d’une maladie ou d’un handicap ou victimes d’un accident d’une particulière gravité, l’une d’entre elles vise à faciliter le renouvellement du congé de présence parentale. 

La loi prévoit ainsi que le salarié peut demander le renouvellement de son congé de présence parentale et du droit à l’allocation de présence parentale y afférente – à titre exceptionnel – lorsque le nombre maximal de jours de congés de 310 jours est atteint avant l’expiration de la période de trois ans, si un nouveau certificat médical établi par le médecin qui suit l’enfant atteste le caractère indispensable, au regard du traitement de la pathologie ou du besoin d’accompagnement de l’enfant, de la poursuite des soins contraignants et d’une présence soutenue. Ce renouvellement peut intervenir une seule fois. 

la loi du 19 juillet 2023 a assoupli cette procédure en supprimant la condition relative à l’exigence d’un avis favorable rendu par le service du contrôle médical de la CPAM.

Un décret du 2 février 2024 apporte les précisions nécessaires à son entrée en vigueur.

L’article R.544-1 du code de la sécurité sociale est ainsi complété. Il y est désormais précisé que lorsque le renouvellement de l’allocation journalière de présence parentale est demandé dans le cadre d’un renouvellement exceptionnel, l’allocataire doit adresser à l’organisme débiteur, sous pli fermé à l’attention du service du contrôle médical, le nouveau certificat médical détaillé attestant le caractère indispensable, au regard du traitement, de la pathologie ou du besoin d’accompagnement de l’enfant, de la poursuite des soins contraignants et d’une présence soutenue.

Les dispositions du II de l’article R.544-3 du code de la sécurité sociale relatives aux conséquences du silence du contrôle médical jusqu’au dernier jour du deuxième mois civil qui suit la réception de la demande d’allocation de présence parentale par l’organisme débiteur – qui valait rejet de la demande – sont désormais supprimées. 

La demande de renouvellement suit désormais le même régime que la demande initiale, à savoir que le silence du contrôle médical jusqu’au dernier jour du deuxième mois civil qui suit la réception de la demande d’allocation de présence parentale par l’organisme débiteur vaut avis favorable de ce service.

Désormais, lorsque le congé de présence parentale est renouvelé, le salarié doit seulement fournir à son employeur le nouveau certificat médical. Il n’a plus à fournir l’avis favorable rendu par le service du contrôle médical. 

► Ces dispositions entrent en vigueur à compter 5 février 2024. 

La loi Immigration du 26 janvier 2024 a instauré une nouvelle procédure pour l’admission exceptionnelle de salariés sans titre de séjour travaillant dans des métiers en tension, applicable jusqu’au 31 décembre 2026.

Dans une circulaire datée du 5 février 2024 (en pièce jointe), le ministère de l’intérieur et le ministère du travail, de la santé et des solidarités précisent les règles applicables à l’admission au séjour des ressortissants étrangers qui justifient d’une expérience professionnelle salariée dans des métiers en tension. 

Les dossiers devront être étudiés dans un délai de 90 jours. L’instruction pourra aboutir à la délivrance d’une carte de séjour temporaire portant la mention « travailleur temporaire » ou « salarié » d’une durée d’un an et à la délivrance d’un document sécurisé justifiant l’autorisation de travail. 

La circulaire rappelle que la préfecture doit bien vérifier que le travailleur étranger qui effectue une telle demande n’ait aucune mention au bulletin n° 2 de son casier judiciaire. 

Les demandes d’admission exceptionnelle au séjour au titre d’un emploi dans un métier en tension devront être étudiées au regard de plusieurs critères. 

Critères d’expérience professionnelle et d’emploi dans les métiers en tension

L’article L.435-4 du Cedesa conditionne l’admission exceptionnelle au séjour à la preuve d’une expérience professionnelle dans un métier en tension d’au moins 12 mois consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois. 

Le travailleur doit en outre justifier, à la date de la décision de la préfecture, d’un emploi relevant de la liste des métiers en tension. 

► Pour rappel, cette liste est fixée par un arrêté du 1er avril 2021. 

Afin de démontrer son activité antérieure, le travailleur étranger doit fournir des bulletins de salaire. Ces derniers constituent une preuve dès lors qu’ils attestent d’une activité au moins égale à un mi-temps mensuel.

► Dès lors que le travailleur fournit un nombre significatif de bulletins de paie, la préfecture peut tenir compte en complément d’autres modes de preuve de l’activité salariée. 

Le travailleur doit justifier d’une activité salariée au jour de la décision par tout moyen, dont le contrat de travail. 

La circulaire indique que, pour évaluer l’admission du travailleur à cette admission exceptionnelle, la loi exclut au titre des activités, celles exercées : 

• sous couvert d’un titre de séjour « travailleur saisonnier » ; 
• sous couvert d’un titre de séjour « étudiant » ; 
• sous couvert d’une attestation de demandeur d’asile ; 
• sous le statut d’auto-entrepreneur, relevant de l’entrepreneuriat ou d’une activité libérale. 

Critère de résidence 

Afin de pouvoir prétendre à l’admission exceptionnelle, le travailleur étranger doit justifier d’une durée de résidence en France significative et ininterrompue d’au moins trois ans en France précédant la décision de la préfecture. 

Le travailleur peut démontrer que cette condition est remplie par tout moyen. Le préfet formera son « intime conviction » à partir d’un « faisceau d’indices » (par exemple, documents émanant d’une administration publique, documents Urssaf ou de France Travail, bulletins de salaire etc. 

Le critère de l’intégration 

Pour apprécier l’intégration du travailleur étranger, le préfet doit vérifier que les comportements de ce dernier ne traduisent pas un défaut d’adhésion aux valeurs de la société en matière de parentalité et d’éducation des enfants, d’égalité femmes-hommes, de violences sexuelles et sexistes, de discrimination, de laïcité, de respect de la démocratie et de l’état de droit et des droits et devoirs qui incombent aux demandeurs au quotidien, que ce soit dans l’emploi, dans le logement, dans le parcours de santé. 

Rôle de la PFMOE

La demande d’autorisation de travail est effectuée par le salarié lui-même et non par son employeur, ce qui représente une spécificité de cette nouvelle procédure. 

Une fois l’éligibilité de la demande examinée, le préfet transmet à la plateforme de main d’oeuvre étrangère (PFMOE) un formulaire rempli par l’intéressé qui liste les activités professionnelles exercées par le travailleur étranger au titre d’un métier en tension ainsi que les éléments propres à l’emploi qu’il occupe actuellement aux fins d’instruction de l’autorisation de travail.

La PFMOE doit examiner trois points : 

• la vérification des activités professionnelles passées dont les métiers sont identifiés comme étant en tension au regard de la liste ;
• la réalité de l’activité alléguée de l’emploi occupé au moment de l’instruction ; 
• le contrôle des critères prévus aux 2°, 3° et 4° de l’article R.5221-20 du code du travail.

Délivrance de l’autorisation 

L’autorisation de travail accordée est d’une durée égale à la durée de validité du titre de séjour délivré au titre de l’admission exceptionnelle au séjour sous la forme d’un document sécurisé.

Si le travailleur étranger change d’employeur ou conclut un nouveau contrat de travail, l’autorisation de travail délivrée reste valable pendant toute la durée de validité du titre uniquement pour l’exercice d’un métier figurant sur la liste des métiers en tension.

► Le travailleur souhaitant obtenir un contrat de travail auprès d’un employeur pour activité ne relevant pas des métiers en tension devra solliciter une autorisation de travail avant la signature du contrat de travail.

Depuis un arrêt rendu le 29 juin 2011 (Cass. soc. 29-6-2011 n° 09-71.107), la jurisprudence exige que toute convention de forfait en jours soit prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent, d’une part, la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires (Cass. soc. 5-10-2017 n° 16-23.106 FS-PB), et, d’autre part, le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps (Cass. soc. 17-1-2018 n° 16-15.124). Ces garanties passent par l’organisation d’un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Jusqu’à présent, les nombreuses décisions rendues par la Cour de cassation sur les conséquences du non-respect de ces obligations en matière de suivi de la charge de travail l’ont été en application des règles existantes antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 (dite « loi Travail »). La chambre sociale considère, dans ce cadre, qu’une convention individuelle de forfait est :

– privée d’effet lorsque l’employeur n’exécute pas les obligations conventionnelles concourant à la protection de la santé et à la sécurité des salariés (Cass. soc. 2-7-2014 n° 13-11.940) ;
– nulle lorsque les stipulations de l’accord collectif ne sont pas de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés (Cass. soc. 24-4-2013 n° 11-28.398).

… reprise et renforcée par la loi Travail

La loi Travail a renforcé l’obligation pour l’employeur d’assurer un suivi de la charge de travail de ses salariés, en reprenant notamment les exigences posées par la jurisprudence. Tout d’abord, elle a repris le principe selon lequel l’employeur est tenu de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail (C. trav. art. L 3121-60). Cette disposition est d’ordre public.

Pour permettre à l’employeur de conclure valablement une convention individuelle de forfait en jours, un accord collectif d’entreprise ou de branche, toujours indispensable (C. trav. art. L 3121-63), doit comporter des stipulations relatives au suivi de la charge de travail précisées à l’article L 3121-64, II du Code du travail. Cet accord doit ainsi déterminer les modalités selon lesquelles :

– l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
– l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;
– le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

Si tel n’est pas le cas, l’article L 3121-65, I du Code du travail prévoit un système de «rattrapage» , au titre des dispositions supplétives, permettant à l’employeur de conclure tout de même une convention individuelle de forfait à condition pour lui :

– d’établir un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être établi par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ;
– de s’assurer de la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire ;
– d’organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Quels sont les effets de la méconnaissance par l’employeur de ces obligations supplétives sur la convention individuelle de forfait conclue avec le salarié ? Plus généralement, l’employeur qui manque à ses obligations de suivi régulier de la charge de travail peut-il justifier ses manquements et ainsi échapper à toute sanction ? Si oui, quels motifs peut-il invoquer ? C’est à ces questions que répond la Cour de cassation dans deux arrêts du 10 janvier 2024.

Dans la première affaire (n° 22-15.782), un salarié engagé le 1er octobre 2016 et soumis à une convention de forfait en jours avait demandé au conseil de prud’hommes la nullité de cette convention. Il faisait notamment valoir que :

– l’accord relatif à la réduction et l’aménagement du temps de travail du 5 septembre 2003 de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, servant de fondement juridique à la convention individuelle de forfait qu’il avait conclue, n’avait pas été mis en conformité avec les dispositions de l’article L 3121-64 du Code du travail issu de la loi Travail du 8 août 2016 ;
– aucun document de contrôle sincère n’avait été mis en place par l’employeur en application de l’article L 3121-65 du Code du travail ;
– la société ne s’était pas assurée de la compatibilité de sa charge de travail avec le respect des temps de repos hebdomadaire et quotidien, aucun entretien annuel relatif au suivi du forfait en jours n’ayant été organisé et aucune modalité du droit à la déconnexion définie.

La cour d’appel avait fait droit à sa demande. Elle avait tout d’abord vérifié le contenu de l’accord collectif et constaté qu’il n’était pas conforme aux dispositions de l’article L 3121-64 du Code du travail. Ayant ensuite recherché si l’employeur avait respecté les dispositions supplétives prévues par l’article L 3121-65, I, elle en avait conclu que ce n’était pas le cas.

L’employeur s’était alors pourvu en cassation. Il soutenait avoir respecté les dispositions de l’article L 3121-65, I du Code du travail grâce à la mise en place d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées et demi-journées travaillées, lorsque le salarié a validé les documents de suivi mensuel, et qu’il convenait de rechercher si la discordance relevée entre le tableau et les jours travaillés n’était pas imputable à une erreur du salarié. Il ajoutait que le défaut d’entretien annuel de suivi, qui conduisait à l’inopposabilité de la convention de forfait en jours, ne pouvait pas être sanctionné par sa nullité.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’employeur et approuve la cour d’appel d’avoir, au vu des manquements constatés, prononcé la nullité de la convention de forfait. Après avoir rappelé les termes de l’article L 3121-65, I du Code du travail, elle pose le principe selon lequel, en cas de manquement à l’une des obligations prévues par ce texte, l’employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire qu’il institue. La convention individuelle de forfait en jours doit donc être considérée comme nulle.

En l’espèce, l’employeur avait manqué à deux de ces obligations. La cour d’appel avait, d’abord, constaté que les tableaux de suivi ne reflétaient pas la réalité des jours travaillés par le salarié, peu important qu’ils aient pu être renseignés par lui dès lors qu’ils doivent être établis sous la responsabilité de l’employeur, et avait estimé que, dans ces conditions, il apparaissait impossible à l’employeur de s’assurer que la charge de travail était compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire. La cour d’appel avait, ensuite, constaté que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation d’organiser avec le salarié un entretien annuel pour évoquer sa charge de travail.

Dans la seconde affaire (n° 22-13.200), un salarié engagé le 1er septembre 2016 en qualité de directeur d’hôtel était soumis à une convention de forfait en jours, prévue par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR). Reprochant à l’employeur un défaut de suivi régulier de sa charge de travail, en l’absence d’organisation d’un entretien annuel, des dépassements des durées maximales de travail et du nombre de jours travaillés prévus dans la convention de forfait, le salarié avait saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes.

La cour d’appel l’ayant débouté de sa demande, le salarié s’était pourvu en cassation. Avec raison pour la chambre sociale de la Cour de cassation, qui censure l’arrêt d’appel.

Des contraintes internes à l’entreprise ne peuvent justifier des manquements à l’obligation de suivi…

La cour d’appel, après avoir constaté qu’aucun entretien n’avait eu lieu pour l’année 2018, avait cependant estimé le grief du salarié non fondé, au motif que l’employeur justifiait de contraintes internes de fonctionnement. L’employeur faisait en effet valoir que, en raison de la démission de son directeur général, le 31 décembre 2018, et de la prise de fonction, le 21 janvier 2019, du nouveau directeur des opérations, les directeurs des différents hôtels avaient été convoqués en mars 2019 à l’entretien individuel de suivi du forfait cadre au titre de l’année 2018. Les juges avaient estimé que le report de la date d’entretien du salarié au 6 mars 2019 était admissible et légitime.

Après avoir rappelé les termes des articles L 3121-60, L 3121-64, II et des avenants 22 et 22 bis à la convention collective nationale des HCR, la chambre sociale considère que les motifs retenus par la cour d’appel pour juger que l’employeur avait satisfait à son obligation de suivi, tenant à des contraintes internes à l’entreprise, étaient inopérants, alors qu’elle avait constaté que, lors de l’entretien réalisé en 2017, le salarié avait signalé l’impact sérieux de sa charge de travail et le non-respect ponctuel du repos hebdomadaire, que le repos hebdomadaire n’avait pas été respecté à plusieurs reprises en 2018 et que les convocations pour l’entretien pour 2018 n’avaient été adressées qu’en mars 2019. En se prononçant ainsi, les juges du fond avaient donc violé les dispositions précitées.

… non plus que la réparation ultérieure de ces manquements par l’employeur

Le salarié reprochait aussi à l’employeur le non-respect du repos hebdomadaire ainsi qu’un dépassement des durées maximales de travail et du nombre de jours travaillés prévus dans la convention.

La cour d’appel avait également rejeté ces griefs en retenant que les jours de travail supplémentaires avaient été récupérés ou rémunérés et que l’employeur avait donné au salarié des informations sur le forfait en jours et l’avait alerté sur la situation. Là encore, la Cour de cassation considère que la cour d’appel avait statué par des motifs inopérants, alors qu’elle avait constaté, d’une part, que le repos hebdomadaire n’avait pas été respecté à plusieurs reprises en 2016, 2017 et 2018, d’autre part, que le forfait annuel avait été dépassé de 25 jours en 2016, 26 jours en 2017 et 30 jours en 2018, ce dont il résultait que l’employeur qui s’était abstenu de mettre en place des mesures de nature à remédier en temps utile à la charge de travail incompatible avec une durée raisonnable de travail, charge dont il avait été informé, avait manqué à ses obligations légales, telles qu’énoncées aux articles L 3121-60, L 3121-64 et L 4121-1 du Code du travail.

Face à un changement de lieu de travail et en l’absence de mobilité prévue par une clause du contrat de travail ou par accord collectif (ainsi que de stipulation d’un lieu exclusif de travail dans le contrat), la jurisprudence a développé le critère du « secteur géographique » pour déterminer l’existence ou non d’une modification du contrat de travail. L’idée est simple : c’est uniquement lorsque le nouveau lieu de travail se situe dans un secteur géographique différent du précédent que le changement constitue une modification du contrat de travail, qui nécessite donc l’accord du salarié. Charge aux juges de définir les contours de cette notion de secteur géographique (même bassin d’emploi, distance, temps de trajet, moyens de transports, etc.). Mais à idée simple, appréciation complexe comme l’illustre un nouvel arrêt de la chambre sociale. Une salariée avait été informée que son lieu de travail devait être transféré à quelques kilomètres. A la suite de son refus d’intégrer ce nouveau lieu, elle a été licenciée pour faute grave… licenciement considéré comme abusif par les cours d’appel et de cassation qui estiment que les deux lieux ne faisaient pas partie du même secteur géographique, en s’appuyant notamment sur la question des moyens de transport.

Pour contester le jugement d’appel, l’employeur se prévalait du fait que 35 km seulement séparaient l’ancien et le nouveau lieux de travail, lieux qui appartenaient par ailleurs au même département et dépendaient de la même chambre de commerce et d’industrie. Il en déduisait que le changement de lieu de travail s’opérait dans le même bassin d’emploi et le même secteur géographique et n’était qu’un changement des conditions de travail.

Mais la chambre sociale n’adhère pas à ce point de vue et reprend à son compte les arguments de la cour d’appel : le nouveau lieu de travail n’est pas situé dans le même bassin d’emploi et « l’employeur ne produit aucune pièce permettant de démontrer que les transports en commun sont facilement accessibles entre les deux communes aux horaires de travail de la salariée ». De ce fait, au vu de la distance séparant les deux sites et des moyens de transport les desservant, ils ne faisaient pas partie du même secteur géographique et l’employeur avait commis une faute contractuelle en imposant un nouveau lieu d’affectation à la salariée.

► Le critère de la distance semble ici moins prégnant pour la Cour que celui de la facilité des transports en commun. En effet, elle avait déjà pu considérer que le changement de localisation du lieu de travail entre deux sites situés à 56 km de distance ne constitue pas en soi un changement de secteur géographique (arrêt du 17 novembre 2010), alors même qu’en l’espèce cette distance était moindre.

Un point interroge dans l’arrêt. L’employeur démontrait que le trajet entre les deux sites en voiture était de seulement 36 minutes via des grands axes routiers et autoroutiers, ce qui pouvait être vu comme le signe d’une facilité d’accès et donc comme caractérisant un même secteur géographique. Mais pour rejeter son pourvoi, la chambre sociale retient à ce sujet qu’ »il est manifeste que le covoiturage est difficile à mettre en place », et que « l’usage du véhicule personnel en matière de fatigue et de frais financiers génère, en raison des horaires et de la distance, des contraintes supplémentaires qui modifient les termes du contrat ». Cela signifierait-il que, au sein des critères de temps de trajet et de facilité de transport utilisés par les juges pour reconnaitre ou non l’existence d’un même secteur géographique l’importance du transport collectif prime sur celle du transport individuel ? A voir si cette position se confirme à l’avenir.

Enfin, des moyens de l’employeur ressortait une autre problématique : qu’est-ce qu’une clause claire et précise permettant d’affirmer que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu défini ? En effet, dans le contrat de la salariée était inscrit le fait que, compte tenu de la structure de l’entreprise, son lieu de travail pourrait être modifié temporairement ou définitivement dans le bassin d’emploi. Sans plus de précision sur ledit bassin d’emploi et ce qu’il englobait. La cour d’appel a déduit de cette clause qu’il était expressément énoncé par le contrat que la salariée ne pourrait être affectée en dehors du bassin d’emploi, qu’elle a pris soin d’elle-même définir.

Attention donc à la formulation donnée pour déterminer le lieu de travail puisqu’elle s’est finalement en l’espèce retournée contre l’employeur.