ACTUALITÉ

La Cour de cassation réaffirme le principe, classique, selon lequel un salarié peut légitimement refuser une modification de son contrat ou de ses conditions de travail qui porterait une atteinte excessive à son droit au respect de sa vie personnelle et familiale (Cassation n° 22-21.814). Sans surprise, elle considère que la charge d’un enfant lourdement handicapé constitue une obligation familiale impérieuse, incompatible avec le changement d’horaire proposé par l’employeur.

Dans cette affaire, l’employeur – nouvel attributaire d’un marché de prestations de sécurité – notifie à un salarié, agent de sécurité incendie, son passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour. Le salarié refuse, en expliquant à son nouvel employeur que sa situation personnelle nécessite qu’il soit présent à son domicile en journée. Le salarié est en effet parent d’une enfant de 7 ans lourdement handicapée.

L’employeur, sourd à cette justification, licencie le salarié pour faute grave en raison de son refus de se plier à ce changement d’horaire. Le contrat de travail du salarié prévoit en effet qu’il pourra être amené à travailler de jour comme de nuit. L’employeur en conclut que le salarié, en refusant ce simple changement de ses conditions de travail, a commis une faute justifiant son licenciement disciplinaire.

La fixation des horaires de travail d’un salarié relève du pouvoir de direction de l’employeur. Ainsi, en principe, si la durée globale de travail et la rémunération du salarié restent identiques, l’employeur peut imposer au salarié un changement d’horaires (Cassation n° 97-44.339). Toutefois, une réorganisation complète des horaires de travail constitue, non pas un simple changement des conditions de travail, mais une véritable modification du contrat du travail qui nécessite l’accord du salarié.

Tel est le cas, notamment, en cas de passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, ou inversement (Cassation n°s 98-44.781, 98-44.782 et 17-11.757). Pour la Cour de cassation, cette modification des horaires est d’une telle ampleur qu’elle caractérise une modification du contrat, et non un simple changement des conditions de travail, même si une clause du contrat de travail ou de la convention collective prévoit cette possibilité (Cassation n° 19-14.314). Le refus du passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour ne peut donc pas justifier un licenciement pour faute (Cassation n° 00-44.134).

C’est donc à tort que l’employeur s’est placé, ici, sur le terrain disciplinaire pour licencier le salarié. Mais ce n’est pas pour cette raison que la Cour de cassation décide que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

A noter : En tout état de cause, une clause du contrat de travail relative à la modification des horaires de travail du salarié doit être mise en œuvre de bonne foi. Il semble qu’ici, l’employeur n’a à aucun moment tenu compte de la situation particulière du salarié, ni cherché à le conserver dans ses effectifs.

Pour décider que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, relèvent deux éléments. En premier lieu, le salarié apporte la preuve circonstanciée de ses contraintes familiales, justifiant le maintien de son horaire de nuit. Il produit en effet la décision de la maison départementale des personnes handicapées (MDPH) lui attribuant une allocation au titre de l’éducation de sa fille et reconnaissant expressément la prise en charge par les parents d’au moins 20 % des activités de l’enfant. Activités ayant lieu dans la journée et non la nuit.

Le deuxième élément retenu par les juges est la mauvaise foi de l’employeur. Celui-ci n’a en effet pas tenu compte de la situation particulière du salarié. Tenu à une obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail (article L 1222-1 du code du travail), il aurait dû rechercher s’il était en mesure de maintenir le salarié dans son emploi ou de lui proposer un autre poste de nuit. Or, devant le juge, l’employeur ne justifie d’aucune recherche.

La Cour de cassation approuve la solution retenue par les juges du fond et confirme sa jurisprudence : si les horaires de travail proposés au salarié portent une atteinte excessive au droit au respect de sa vie personnelle et familiale, ils caractérisent une modification du contrat de travail qui nécessite son accord préalable (à propos du passage d’un horaire continu à un horaire discontinu, Cassation n° 10-14.702 ; à propos du passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour, Cassation n° 00-44.134 précité ; Cassation n° 20-18.463).

En l’espèce, le salarié pouvait légitimement refuser le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour. L’employeur aurait donc dû soit renoncer à cette modification et maintenir le salarié à son poste ou lui proposer un autre poste en horaires nocturnes, soit le licencier en motivant la rupture par la cause de la modification du contrat de travail – cause non disciplinaire, ici.

A noter : Rappelons que le même principe s’applique lorsque la modification des horaires envisagée porte une atteinte excessive au droit au repos du salarié.
La Cour de cassation a déjà retenu que le handicap de l’enfant du salarié est susceptible de légitimer le refus d’un changement des conditions de travail du salarié. Elle a ainsi admis qu’une salariée pouvait s’opposer à la mise en œuvre d’une clause de mobilité prévue par son contrat de travail car elle devait s’occuper de son enfant handicapé à l’heure du déjeuner, d’autant que le poste qu’elle occupait antérieurement était resté libre (Cassation n° 98-44.190).

Dans une mise à jour du 23 mai 2024, le code du travail numérique rappelle les nouvelles règles relatives aux congés payés en cas de maladie du salarié, applicables depuis le 24 avril 2024, issues de la loi du 22 avril 2024 qui a mis le code du travail en conformité avec le droit européen. 

Il est rappelé que désormais le salarié malade – en raison d’une cause professionnelle ou non professionnelle – continue d’acquérir des jours de congés payés. Les règles diffèrent toutefois : 

• en cas de maladie professionnelle, le salarié acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail effectif, dans la limite de 30 jours ouvrables par période de d’acquisition ; 
• en cas de maladie d’origine non professionnelle, le salarié acquiert 2 jours ouvrables de congés par mois d’absence, soit 24 jours ouvrables s’il a été absent toute la période d’acquisition.

Le code du travail numérique illustre cette règle par un exemple.

Le salarié qui n’a pu prendre tout ou partie de ses congés au cours de la période de prise de congés en cours au moment de son arrêt de travail, en raison de sa maladie, professionnelle ou non, bénéficie d’un report de 15 mois maximum (sauf si un accord d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe une durée de report supérieure). Les congés payés non pris par le salarié à l’issue de ce délai de 15 mois seront perdus.

L’employeur a l’obligation d’informer le salarié – à son retour – du nombre de jours de congés dont il dispose et de la date jusqu’à laquelle ces jours de congés peuvent être pris. Cette information conditionne – en principe – le point de départ du délai de report.

Le code du travail numérique fournit des exemples qui permettent de déterminer le point de départ du délai de report des congés. 

►  A noter : vous pouvez également retrouver sur le code du travail numérique trois infographies qui résument ces nouvelles règles. 

Comment les entreprises s’adaptent-elles aux difficultés de recrutement qui restent prégnantes depuis la crise sanitaire de 2020 ? Ce sont en effet six entreprises sur dix qui déclarent qu’une partie de leurs recrutements sont difficiles.

Les entreprises citent en premier l’insuffisance des candidatures (79 % pour les PME et 81 % pour les grandes entreprises). « Viennent ensuite le décalage entre les candidatures reçues et les profils recherchés ainsi que la concurrence entre les employeurs sur les mêmes profils », indique la note de l’Apec.

Pour faire face à ces obstacles, les entreprises doivent faire preuve de souplesse. Elles acceptent ainsi de « consentir à des ajustements en premier lieu sur la rémunération proposée qui est souvent revue à la hausse, mais également en assouplissant les critères de sélection sur le profil des candidats ».

D’autres entreprises ont fait le choix de tenter de recruter des cadres moins expérimentés ou, au contraire, plus expérimentés que nécessaire. 

Comment les entreprises adaptent leurs canaux de sourcing face à ces difficultés de recrutement ? Les entreprises ont tendance à resserrer leurs stratégies de sourcing en limitant le nombre de canaux utilisés. 

Il ressort de l’enquête de l’Apec que la diffusion d’une offre d’emploi reste le canal le plus utilisé (86 %) et est même « un incontournable » pour les grandes entreprises (96 %).

► Et ce mode opératoire fait preuve de son efficacité puisque dans plus de la moitié des cas, l’offre d’emploi est le canal qui permet d’aboutir à l’embauche.

Vient ensuite la sollicitation du réseau de contacts personnels ou professionnels (76 %). 

Quid des réseaux sociaux ? Ont-ils toujours le vent en poupe ? « Le recours aux réseaux sociaux, qui progressait depuis 2020, s’est stabilisé en 2023 », note l’Apec qui indique également que ce canal « fait désormais partie des fondamentaux en matière de sourcing, pour les PME (72 %) comme pour les grandes entreprises (85 %) pour lesquelles il devance le réseau de contacts ». 

Dans le détail, 69 % y ont recours pour diffuser leurs offres et 51 % pour approcher directement les candidats, même si cette pratique est en recul. 

Quant au recours à un intermédiaire de recrutement, son nombre se stabilise après avoir fortement augmenté en 2022. Ainsi, en 2023, « la moitié des entreprises ont sollicité un intermédiaire pour au moins un recrutement de cadre, contre 48 % en 2022 et 42 % en 2019, avant la crise sanitaire. 

(*) « Pratiques de recrutement des cadres. des entreprises toujours offensives dans leurs stratégies de sourcing », mai 2024. Note issue d’une enquête téléphonique réalisée du 12 janvier au 13 février 2024 auprès de 1 150 entreprises de 10 salariés et plus du secteur privé ayant recruté au moins un cadre au cours de l’année 2023. 

« Attentes des cadres en matière de recrutement. Des processus plus compacts, plus lisibles et plus équilibrés », mai 2024. Note issue d’une enquête qualitative menée en novembre et décembre 2023 au cours de laquelle ont été menés 10 entretiens et cinq réunions de groupe, et une enquête quantitative en ligne menée en février 2024 auprès d’un échantillon de 2 000 cadres en emploi du secteur privé, selon la méthode des quotas.

Obligation essentielle du contrat de travail à la charge de l’employeur, le paiement du salaire représente la contrepartie du travail fourni par le salarié. Une décision du 7 mai 2024 nous rappelle que si le versement du salaire doit obligatoirement s’accompagner d’une remise d’un bulletin de paie, cette formalité ne justifie pas son paiement effectif.

Dans cette affaire, une négociatrice vente et location saisit la juridiction prud’homale à la suite de son licenciement. Elle demandait notamment le paiement d’une somme au titre de commissions pour ventes qu’elle n’avait pas perçues. Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et celui qui s’en prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation (article 1353 du code civil). A ce titre, l’employeur justifiait le paiement de cette somme par le fait qu’elle avait été mentionnée dans le bulletin de paie et la feuille de commissionnement. Un argument suffisant pour la cour d’appel, qui admet que cette mention suffit à prouver le paiement et rejette par conséquent la demande de la salariée.

La Cour de cassation n’est pas du même avis et casse la décision. Après avoir cité le principe prévu à l’article 1353 du code civil, elle rappelle que « l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir renonciation à tout ou partie du salaire et aux indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus ». Selon elle, le paiement du salaire se prouve uniquement par la production de pièces comptables, peu important l’acceptation sans réserve du bulletin de paie ou d’une feuille de commissionnement par le salarié.

► La jurisprudence rappelle régulièrement que le bulletin de paie ne constitue qu’un commencement de preuve, et que si l’employeur veut établir qu’il s’est bien acquitté du paiement du salaire, il doit notamment produire des pièces comptables (arrêt du 29 mars 2023). Les relevés bancaires de l’entreprise sont ainsi admis pour prouver le paiement (arrêt du 19 novembre 2008). En revanche, la remise de l’attestation Pôle emploi (arrêt du 21 septembre 2016), la remise d’un chèque à l’ordre du salarié ou encore la photocopie de ce chèque (arrêt du 19 avril 2023) ne suffisent pas à justifier le paiement du salaire.

« Si nous ne réformons pas l’assurance chômage aujourd’hui, nous risquons de caler sur la route du plein emploi », a indiqué Gabriel Attal avant-hier dans une interview accordée à La Tribune. Le Premier ministre prétend également que « ce n’est pas une réforme d’économie (…), preuve en est : la précédente réforme en 2019, nous l’avions faite quand le déficit était à 3 % ». L’allusion aux finances publiques tombe à pic puisque l’agence de notation Standard & Poor’s doit rendre son verdict sur la solvabilité de la dette française cette semaine, le 31 mai.

Comme cela avait été annoncé aux partenaires sociaux par la ministre du travail Catherine Vautrin la semaine dernière, le gouvernement va durcir la condition d’affiliation, ajouter un nouveau seuil de contracyclicité, augmenter de deux ans les bornes de la filière seniors. Le bonus-malus de cotisations chômage des employeurs qui embauchent en contrats courts serait étendu à de nouveaux secteurs à l’issue d’une concertation avec les partenaires sociaux.

Nouveau coup de rabot sur la condition d’affiliation. Après la réforme de 2019, qui avait introduit une condition de 6 mois d’emploi sur 24 mois au lieu de 4 mois sur 28 mois, les demandeurs d’emploi devront après la réforme avoir travaillé 8 mois sur les 20 derniers mois pour prétendre à une indemnisation.

On le voit, peu à peu, il faut avoir travaillé un nombre de mois plus important sur une période de plus en plus courte. De ce fait, la condition d’affiliation devient plus difficile à remplir. Des critères qui pénalisent particulièrement les jeunes qui peinent à accéder au marché du travail. Autres perdants : les personnes en CDD et les intérimaires.

La période de référence d’affiliation (20 mois au lieu de 24 mois) entraîne également une baisse de la durée d’indemnisation, c’est-à-dire la période pendant laquelle le demandeur d’emploi percevra son allocation chômage. Gabriel Attal « assume » qu’elle soit réduite de 18 à 15 mois et tente l’argument selon lequel « dans le même temps, nous renforçons massivement l’accompagnement avec France Travail ». Une démarche qui, au fil des réformes de l’ANPE puis de Pôle Emploi, a souvent rimé avec plus de contrôle des personnes au chômage.

► Matignon a indiqué que les règles du différé d’indemnisation ne seraient pas modifiées.

L’accès à l’emploi des seniors constitue l’un des points noirs du chômage français depuis la réforme des retraites. Comment travailler deux ans de plus alors que les politiques des entreprises consistent à favoriser leur départ anticipé ? Comme l’a montré le cabinet d’expertise Syndex, très peu d’accords se penchent sur le maintien et le développement des compétences et l’employabilité des seniors. Ils sont au contraire orientés sur les dispositifs de transition et d’accompagnement vers la retraite. En 2022, selon la Dares, seulement 56,9 % des seniors de 55 à 64 ans étaient en emploi.

Les partenaires sociaux n’ayant pas trouvé d’accord sur le sujet, notamment en raison d’une lettre de cadrage très contraignante, Gabriel Attal annonce trois mesures.

Une modification des bornes d’âge de la filière seniors

Jusqu’à présent, le régime plus favorable des seniors s’articulait autour de deux bornes d’âge : 53 et 55 ans. Une fois la réforme en vigueur, l’assurance chômage des seniors sera régie par un seul pivot : 57 ans. Ainsi, le premier pallier de 53 ans disparaît, le second pallier de 55 ans est reporté de deux ans à 57 ans, en cohérence avec la réforme des retraites qui a repoussé de deux ans l’âge légal de départ de 62 à 64 ans. Il existera donc un droit commun avant 57 ans et un régime spécifique après 57 ans.

Il en résulte les conséquences suivantes :

• La période de référence d’affiliation passe à 30 mois au lieu de 36 mois à compter de 57 ans ;
• La durée maximale d’indemnisation sera de 15 mois pour les moins de 57 ans et de 22,5 mois pour les plus de 57 ans (après application du coefficient multiplicateur de 0,75) ;
• Les seniors seront exemptés de dégressivité de leur allocation à compter de 57 ans comme aujourd’hui ;
• La condition d’affiliation sera de 8 mois sur 20 mois avant 57 ans, et 8 mois sur 30 mois après 57 ans.

Matignon n’est cependant pas en mesure de déterminer ce qu’il adviendra de l’allongement de la durée d’indemnisation des plus de 53 ans en formation, « un dispositif très isolé sur lequel on vous reviendra », a-t-on dit à la presse avant-hier

« Bonus emploi seniors »

Un dispositif de « bonus emploi seniors » complétera l’indemnisation d’un senior au chômage s’il accepte un poste moins bien rémunéré que celui qu’il occupait avant de perdre son emploi, et ce pendant un an. Selon Matignon, il s’agit de s’inspirer du dispositif d’activité réduite permettant déjà de cumuler jusqu’à 30 % de l’allocation avec le revenu d’une activité professionnelle. Le » bonus emploi seniors » permettra de mobiliser jusqu’à 60 % de l’indemnisation chômage.

► Matignon a indiqué que ce bonus serait applicable indépendamment du motif de licenciement et de l’entrée dans un dispositif tel que le CSP. 

CDI et index

Un CDI seniors (dans les mêmes termes que celui qui a été recalé par le Conseil constitutionnel au moment de la réforme des retraites pour cause de cavalier législatif) sera instauré. De même, l’index seniors devrait refaire surface sur le même modèle que l’index d’égalité professionnelle hommes-femmes et serait adopté dans le cadre de la future « loi travail 2 » à l’automne prochain.

Gabriel Attal confie à Catherine Vautrin le soin de mener des concertations après l’été sur le CDI seniors et une extension du bonus-malus de cotisations chômage des employeurs à de nouveaux secteurs de l’économie. Ce dernier dispositif est aujourd’hui limité à sept secteurs.

Pour l’instant, les mesures sur les contrats saisonniers restent à l’étude, notamment selon Matignon « le relèvement de 6 à 8 mois de leur condition d’affiliation ».

Le gouvernement a essuyé les critiques sur l’application de la contracyclicité dans le seul sens qui pénalise les chômeurs. Le dispositif adopté sous l’empire d’Elisabeth Borne était censé réduire l’indemnisation en cas d’embellie du marché du travail et l’améliorer en période de morosité. Pour l’instant, la durée d’indemnisation est réduite de 25 % en cas de taux de chômage inférieur à 9 % ou s’il ne progresse pas de plus de 0,8 point sur un trimestre. La réforme Attal introduirait un nouveau seuil : en cas de taux de chômage inférieur à 6,5 %, la durée d’indemnisation serait réduite de 40 %.

Or, selon l’Insee, le taux de chômage s’établit en légère hausse (+ 0,3 point par rapport au 1er trimestre 2023) mais de manière « stable » au 1er trimestre 2024 à 7,5 %. Matignon estime au contraire que la réforme « prépare la reprise économique de 2025, où la croissance reprendra et le chômage diminuera ».

Pour l’heure, les services du Premier ministre ne sont pas en mesure de chiffrer combien de demandeurs d’emploi basculeront au RSA du fait de ces nouveaux paramètres.

Les partenaires sociaux avaient négocié en novembre 2023 un projet d’accord que le gouvernement n’a pas agréé. Il en reprendra cependant les mesures relatives à la mensualisation de l’indemnité et au régime des créateurs d’entreprise. En revanche, le futur décret laisserait de côté les clauses prévoyant une baisse des cotisations patronales.

Le décret à paraître le 1er juillet s’appliquera aux nouveaux demandeurs d’emploi à compter du 1er décembre 2024. Pour mémoire, la Dares a chiffré que la dernière réforme a fait baisser de 17 % le nombre d’ouvertures de droits (lire cet article). Selon l’Unédic, organisme paritaire de gestion de l’assurance chômage, cette réforme 2024 devrait entraîner une baisse de 15 % du nombre de demandeurs d’emploi.

En principe, en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, les conventions et accords collectifs de travail ne sont pas transmis au nouvel employeur. Le nouvel employeur n’est donc en principe pas tenu par les accords collectifs qui liaient le précédent employeur.

Le législateur a cependant atténué les effets de cette règle en préconisant l’ouverture de négociations soit pour adapter les anciens textes aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour élaborer une nouvelle convention ou de nouveaux accords.

C’est l’article L.2261-14 du code du travail. Ce texte renvoie aux mécanismes prévus en cas de dénonciation d’un accord collectif : obligation de négocier, survie provisoire des textes conventionnels dont bénéficiaient les salariés avant leur transfert et garantie de rémunération.

Ainsi, lorsque l’application d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis (trois mois, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure). A défaut d’un nouvel accord dans ces délais, les salariés des entreprises concernées bénéficient d’une garantie de rémunération dont le montant annuel ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12 mois.

► La mise en cause de la convention ou de l’accord résulte de la survenance d’une des situations prévues par le texte (fusion, cession, scission, changement d’activité) sans qu’il soit besoin d’une dénonciation.

Dans cette affaire, un salarié est engagé, le 25 mai 1998, par une société en qualité de préparateur de commandes. Son contrat de travail est transféré à compter du 1er avril 2016 dans une autre société. Le statut conventionnel déterminant les grilles de salaires applicables à la première société est alors mis en cause. Un accord de substitution est conclu le 16 décembre avec effet rétroactif à la date du transfert, soit le 1er avril 2016.

La structure de la rémunération du salarié, définie par les dispositions conventionnelles en vigueur dans la première société, est modifiée, mais le montant brut prévu dans son contrat de travail est maintenu par le jeu d’un complément au salaire de base issu de la grille de salaires applicable dans la nouvelle société, complément apparaissant sur une ligne distincte.

Arguant qu’un accord de substitution ne peut avoir un effet rétroactif à la date de mise en cause de la convention antérieure, le salarié saisit la justice aux fins d’obtenir un rappel de salaires pour la période du 1er avril au 16 décembre 2016. A l’appui de sa demande, il allègue aussi la modification unilatérale de sa rémunération par son employeur.

Les juges du fond rejettent ses demandes. Il se pourvoit en cassation.

Un accord de substitution peut-il avoir un effet rétroactif et entrer en vigueur au jour de la mise en cause de l’accord collectif antérieur ? C’est la question posée à la Cour de cassation.

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle balaie d’abord l’argument relatif à la modification unilatérale de la rémunération par l’employeur : la structure de la rémunération n’était pas stipulée dans le contrat de travail du salarié mais prévue conventionnellement et le montant de sa rémunération était maintenu par le biais d’un complément de salaire.

Elle rappelle ensuite les termes de l’article L.2261-14 (précité), ainsi que l’article L.2261-1 du code du travail et la jurisprudence qui l’accompagne.

L’article L.2261-1 pose un principe d’application immédiate des accords collectifs le lendemain du jour de leur dépôt auprès de l’administration mais prévoit aussi la possibilité de stipulations contraires dans l’accord.

Selon une jurisprudence constante (arrêt du 11 juillet 2000 ; arrêt du 24 janvier 2007 ; arrêt du 28 novembre 2018 ; arrêt du 13 janvier 2021), un accord collectif ne peut contenir des stipulations à caractère rétroactif que si celles-ci sont favorables au salarié car l’accord collectif ne peut priver un salarié des droits acquis pour la période antérieure à la signature. En outre, un accord collectif, même dérogatoire, ne peut priver un salarié des droits qu’il tient du principe d’égalité de traitement pour la période antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord.

La Cour de cassation en déduit qu’un accord de substitution peut prévoir des dispositions rétroactives à la date de mise en cause de la convention ou l’accord antérieur dès lors que ces dispositions ne privent pas un salarié des droits qu’il tient de la loi, notamment les dispositions de l’article L.2261-14 du code du travail, ou du principe d’égalité de traitement pour une période antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord de substitution.

Tel était le cas en l’espèce : si la structure de la rémunération des salariés transférés était modifiée par l’accord de substitution, le montant brut de leur rémunération était maintenu.

Dans le cadre du séminaire sur les politiques de l’emploi, organisé par les ministères de l’économie et du travail mardi 21 mai 2024, juristes et économistes se sont penchés sur l’impact du développement de l’intelligence artificielle sur l’emploi. Parmi les questions abordées, celle de savoir s’il est nécessaire de modifier le code du travail afin de prendre en compte les nouvelles problématiques soulevées par l’IA. Grégoire Loiseau, professeur de droit à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, plaide plutôt pour une adaptation des outils existants. 

En matière de protection de l’emploi – afin de prévenir et pallier les suppressions de postes qu’il est pour l’heure difficile de quantifier – il convient « d’adapter les emplois à l’évolution des tâches » et de « permettre l’évolution des travailleurs dans leur emploi via une appropriation des outils numériques », insiste Grégoire Loiseau. Le droit du travail comporte déjà les outils adéquats. Le professeur de droit cite par exemple la modification du contrat de travail pour adapter les tâches et le cas échéant les fonctions, ou bien encore, la GEPP (ex GPEC). Aux employeurs qui attendraient que les salariés mobilisent leurs droit à CPF pour se former à l’IA, Grégoire Loiseau tient à rappeler que « la formation des travailleurs est d’abord une obligation de l’employeur d’adapter les travailleurs à l’évolution de leurs tâches et des postes » et que « la formation professionnelle doit d’abord être internalisée comme une obligation des entreprises et non seulement externalisée [via le CPF] ». 

S’agissant de la protection au travail, l’employeur doit appréhender différemment son obligation de sécurité. « Le prisme aujourd’hui c’est la santé mentale », prévient le professeur de droit. Là encore, les outils existent déjà dans le code du travail pour prévenir les risques professionnels. Il convient toutefois de « les actualiser pour ajouter les risques liés à l’économie numérique », indique Grégoire Loiseau, à commencer par le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP), « un  outil extrêmement précieux pour la santé des travailleurs ». Il y a aussi la négociation obligatoire sur la QVCT – qui existe depuis 2021 – « qui intègre la négociation sur les risques professionnels et dans laquelle on peut y mettre les risques liés à l’IA ».

Les marges de manoeuvre du législateur national sont de toutes façons assez contraintes par le droit européen. « Il existe beaucoup d’instruments européens et le droit national doit se glisser dans les interstices laissés par [ce dernier] », analyse Grégoire Loiseau. C’est notamment le cas du RGPD qui constitue l’un des remparts de la protection des travailleurs face à l’IA. « Le RGPD interdit par exemple des décisions fondées uniquemement sur un algorithme sauf si elles sont nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat. Ne peut-on pas, par la loi ou par un accord collectif, exiger une intervention humaine sur toutes les décisions algorithmiques qui ont un impact sur les salariés ? », s’interroge l’universitaire. 

« La directive sur les travailleurs des plateformes en passe d’être adoptée contient aussi un volet sur la protection des données des travailleurs des plateformes, rappelle Grégoire Loiseau. Il y aura une place pour le droit national lorsque la directive sera transposée ».

En droit interne, c’est la Cnil qui pour l’heure joue ce rôle de garde-fou pour les travailleurs confrontés à l’intelligence artificielle. Grégoire Loiseau rappelle ainsi la décision par laquelle la commission a condamné Amazon à une amende de 32 millions d’euros, en décembre dernier, pour avoir mis en place un système de surveillance de l’activité et des performances des salariés excessivement intrusif. 

Mais si le droit du travail n’a pas besoin de mutations profondes pour s’adapter à l’IA, Grégoire Loiseau insiste sur la nécessité d’isoler la présence de l’IA dans le monde du travail. « Il est utile de pouvoir identifier les problématiques IA dans une logique d’acculturation ». 

Ainsi, par exemple, si « on peut déjà consulter les représentants du personnel [sur l’introduction de l’IA dans l’entreprise] », il serait utile de « bien identifier les systèmes liés au développement de l’IA et de prévoir une expertise prise en charge à 100 % par l’employeur. La BDESE mériterait d’avoir des rubriques consacrées aux systèmes d’IA comme elle a été enrichie de données environnementales en 2022. C’et un outil permettant aux élus de s’approprier ces problématiques ». 

Ce travail peut permettre « d’avoir une réflexion associant les élus ou les représentants syndicaux », assure le professeur de droit.

Gilbert Cette, président du Conseil d’orientation des retraites et professeur d’économie à la Neoma Business School, s’oppose à la création de nouvelles obligations à la charge de l’entreprise et suggère plutôt « de se tourner d’abord vers la négociation interprofessionnelle, puis de branche et d’entreprise. Les partenaires sociaux doivent être la réponse plutôt que la loi qui alourdirait les obligations des entreprises ». Un point de consensus avec Grégoire Loiseau, « fervent convaincu de l’utilité de la négociation » qui plaide ainsi pour la négociation d’un accord national interprofessionnel (ANI) sur le numérique et l’IA ». 

Pour l’heure, « en France, il n’y a pas d’accords collectifs sur ces sujets, ni de branche, ni d’entreprise », déplore pourtant Francesca Salis-Madinier, secrétaire nationale de la CFDT Cadres et membre de la commission gouvernementale de l’intelligence artificielle. La syndicaliste identifie des « freins et des peurs qui peuvent ralentir, voire bloquer, le processus [de négociation] ». 

Elle cite notamment l’accord européen de 2020 sur les transitions numériques – avec un chapitre sur l’IA – qui « devrait être décliné dans les différents pays. En 2024, il n’y a toujours pas de déclinaison en France de cet accord ». 

Pourtant, elle voit les choses « bouger » au sein des entreprises. « Lorsque la direction introduit un outil, les élus demandent à être informés-consultés et obtiennent une in fine une expertise ». 

L’introduction de l’intelligence artificielle dans le monde du travail nécessite aussi une certaine « transparence » de la part des entreprises. « L’appel aux notions « d’exactitude et d’infaillibilité » lorsqu’on parle de l’IA contribue à renforcer le pouvoir de direction de l’employeur » et reste « une boite noire pour les salariés », explique Grégoire Loiseau. « Le droit du travail mérite d’aller plus loin et de consacrer des droits des travailleurs : en version basse, un droit à l’explicabilité, et en version haute, un droit à la contestabilité ». 

C’est aussi la position de Francesca Salis-Madinier. « Un DRH qui utiliserait cet outil doit pouvoir être en mesure d’expliquer pourquoi il prend cette décision. Il faut trouver un système qui peut permettre l’explicabilité dès la conception. Or, ni la direction ni les syndicalistes ne sont préparés. Les représentants du personnel doivent être impliqués : pourquoi on utilise cet outil, dans quelle finalité et quels en sont les usages ? Comment on l’expérimente ? ». L’utilisation de l’IA « doit répondre aux besoins de l’activité des travailleurs et non être un placement commercial », met en garde la secrétaire national de la CFDT Cadres.