ACTUALITÉ

Depuis un arrêt rendu le 29 juin 2011 (Cass. soc. 29-6-2011 n° 09-71.107), la jurisprudence exige que toute convention de forfait en jours soit prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent, d’une part, la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires (Cass. soc. 5-10-2017 n° 16-23.106 FS-PB), et, d’autre part, le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps (Cass. soc. 17-1-2018 n° 16-15.124). Ces garanties passent par l’organisation d’un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Jusqu’à présent, les nombreuses décisions rendues par la Cour de cassation sur les conséquences du non-respect de ces obligations en matière de suivi de la charge de travail l’ont été en application des règles existantes antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 (dite « loi Travail »). La chambre sociale considère, dans ce cadre, qu’une convention individuelle de forfait est :

– privée d’effet lorsque l’employeur n’exécute pas les obligations conventionnelles concourant à la protection de la santé et à la sécurité des salariés (Cass. soc. 2-7-2014 n° 13-11.940) ;
– nulle lorsque les stipulations de l’accord collectif ne sont pas de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés (Cass. soc. 24-4-2013 n° 11-28.398).

… reprise et renforcée par la loi Travail

La loi Travail a renforcé l’obligation pour l’employeur d’assurer un suivi de la charge de travail de ses salariés, en reprenant notamment les exigences posées par la jurisprudence. Tout d’abord, elle a repris le principe selon lequel l’employeur est tenu de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail (C. trav. art. L 3121-60). Cette disposition est d’ordre public.

Pour permettre à l’employeur de conclure valablement une convention individuelle de forfait en jours, un accord collectif d’entreprise ou de branche, toujours indispensable (C. trav. art. L 3121-63), doit comporter des stipulations relatives au suivi de la charge de travail précisées à l’article L 3121-64, II du Code du travail. Cet accord doit ainsi déterminer les modalités selon lesquelles :

– l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
– l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;
– le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

Si tel n’est pas le cas, l’article L 3121-65, I du Code du travail prévoit un système de «rattrapage» , au titre des dispositions supplétives, permettant à l’employeur de conclure tout de même une convention individuelle de forfait à condition pour lui :

– d’établir un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être établi par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ;
– de s’assurer de la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire ;
– d’organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Quels sont les effets de la méconnaissance par l’employeur de ces obligations supplétives sur la convention individuelle de forfait conclue avec le salarié ? Plus généralement, l’employeur qui manque à ses obligations de suivi régulier de la charge de travail peut-il justifier ses manquements et ainsi échapper à toute sanction ? Si oui, quels motifs peut-il invoquer ? C’est à ces questions que répond la Cour de cassation dans deux arrêts du 10 janvier 2024.

Dans la première affaire (n° 22-15.782), un salarié engagé le 1er octobre 2016 et soumis à une convention de forfait en jours avait demandé au conseil de prud’hommes la nullité de cette convention. Il faisait notamment valoir que :

– l’accord relatif à la réduction et l’aménagement du temps de travail du 5 septembre 2003 de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires, servant de fondement juridique à la convention individuelle de forfait qu’il avait conclue, n’avait pas été mis en conformité avec les dispositions de l’article L 3121-64 du Code du travail issu de la loi Travail du 8 août 2016 ;
– aucun document de contrôle sincère n’avait été mis en place par l’employeur en application de l’article L 3121-65 du Code du travail ;
– la société ne s’était pas assurée de la compatibilité de sa charge de travail avec le respect des temps de repos hebdomadaire et quotidien, aucun entretien annuel relatif au suivi du forfait en jours n’ayant été organisé et aucune modalité du droit à la déconnexion définie.

La cour d’appel avait fait droit à sa demande. Elle avait tout d’abord vérifié le contenu de l’accord collectif et constaté qu’il n’était pas conforme aux dispositions de l’article L 3121-64 du Code du travail. Ayant ensuite recherché si l’employeur avait respecté les dispositions supplétives prévues par l’article L 3121-65, I, elle en avait conclu que ce n’était pas le cas.

L’employeur s’était alors pourvu en cassation. Il soutenait avoir respecté les dispositions de l’article L 3121-65, I du Code du travail grâce à la mise en place d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées et demi-journées travaillées, lorsque le salarié a validé les documents de suivi mensuel, et qu’il convenait de rechercher si la discordance relevée entre le tableau et les jours travaillés n’était pas imputable à une erreur du salarié. Il ajoutait que le défaut d’entretien annuel de suivi, qui conduisait à l’inopposabilité de la convention de forfait en jours, ne pouvait pas être sanctionné par sa nullité.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’employeur et approuve la cour d’appel d’avoir, au vu des manquements constatés, prononcé la nullité de la convention de forfait. Après avoir rappelé les termes de l’article L 3121-65, I du Code du travail, elle pose le principe selon lequel, en cas de manquement à l’une des obligations prévues par ce texte, l’employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire qu’il institue. La convention individuelle de forfait en jours doit donc être considérée comme nulle.

En l’espèce, l’employeur avait manqué à deux de ces obligations. La cour d’appel avait, d’abord, constaté que les tableaux de suivi ne reflétaient pas la réalité des jours travaillés par le salarié, peu important qu’ils aient pu être renseignés par lui dès lors qu’ils doivent être établis sous la responsabilité de l’employeur, et avait estimé que, dans ces conditions, il apparaissait impossible à l’employeur de s’assurer que la charge de travail était compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire. La cour d’appel avait, ensuite, constaté que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation d’organiser avec le salarié un entretien annuel pour évoquer sa charge de travail.

Dans la seconde affaire (n° 22-13.200), un salarié engagé le 1er septembre 2016 en qualité de directeur d’hôtel était soumis à une convention de forfait en jours, prévue par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR). Reprochant à l’employeur un défaut de suivi régulier de sa charge de travail, en l’absence d’organisation d’un entretien annuel, des dépassements des durées maximales de travail et du nombre de jours travaillés prévus dans la convention de forfait, le salarié avait saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes.

La cour d’appel l’ayant débouté de sa demande, le salarié s’était pourvu en cassation. Avec raison pour la chambre sociale de la Cour de cassation, qui censure l’arrêt d’appel.

Des contraintes internes à l’entreprise ne peuvent justifier des manquements à l’obligation de suivi…

La cour d’appel, après avoir constaté qu’aucun entretien n’avait eu lieu pour l’année 2018, avait cependant estimé le grief du salarié non fondé, au motif que l’employeur justifiait de contraintes internes de fonctionnement. L’employeur faisait en effet valoir que, en raison de la démission de son directeur général, le 31 décembre 2018, et de la prise de fonction, le 21 janvier 2019, du nouveau directeur des opérations, les directeurs des différents hôtels avaient été convoqués en mars 2019 à l’entretien individuel de suivi du forfait cadre au titre de l’année 2018. Les juges avaient estimé que le report de la date d’entretien du salarié au 6 mars 2019 était admissible et légitime.

Après avoir rappelé les termes des articles L 3121-60, L 3121-64, II et des avenants 22 et 22 bis à la convention collective nationale des HCR, la chambre sociale considère que les motifs retenus par la cour d’appel pour juger que l’employeur avait satisfait à son obligation de suivi, tenant à des contraintes internes à l’entreprise, étaient inopérants, alors qu’elle avait constaté que, lors de l’entretien réalisé en 2017, le salarié avait signalé l’impact sérieux de sa charge de travail et le non-respect ponctuel du repos hebdomadaire, que le repos hebdomadaire n’avait pas été respecté à plusieurs reprises en 2018 et que les convocations pour l’entretien pour 2018 n’avaient été adressées qu’en mars 2019. En se prononçant ainsi, les juges du fond avaient donc violé les dispositions précitées.

… non plus que la réparation ultérieure de ces manquements par l’employeur

Le salarié reprochait aussi à l’employeur le non-respect du repos hebdomadaire ainsi qu’un dépassement des durées maximales de travail et du nombre de jours travaillés prévus dans la convention.

La cour d’appel avait également rejeté ces griefs en retenant que les jours de travail supplémentaires avaient été récupérés ou rémunérés et que l’employeur avait donné au salarié des informations sur le forfait en jours et l’avait alerté sur la situation. Là encore, la Cour de cassation considère que la cour d’appel avait statué par des motifs inopérants, alors qu’elle avait constaté, d’une part, que le repos hebdomadaire n’avait pas été respecté à plusieurs reprises en 2016, 2017 et 2018, d’autre part, que le forfait annuel avait été dépassé de 25 jours en 2016, 26 jours en 2017 et 30 jours en 2018, ce dont il résultait que l’employeur qui s’était abstenu de mettre en place des mesures de nature à remédier en temps utile à la charge de travail incompatible avec une durée raisonnable de travail, charge dont il avait été informé, avait manqué à ses obligations légales, telles qu’énoncées aux articles L 3121-60, L 3121-64 et L 4121-1 du Code du travail.

Face à un changement de lieu de travail et en l’absence de mobilité prévue par une clause du contrat de travail ou par accord collectif (ainsi que de stipulation d’un lieu exclusif de travail dans le contrat), la jurisprudence a développé le critère du « secteur géographique » pour déterminer l’existence ou non d’une modification du contrat de travail. L’idée est simple : c’est uniquement lorsque le nouveau lieu de travail se situe dans un secteur géographique différent du précédent que le changement constitue une modification du contrat de travail, qui nécessite donc l’accord du salarié. Charge aux juges de définir les contours de cette notion de secteur géographique (même bassin d’emploi, distance, temps de trajet, moyens de transports, etc.). Mais à idée simple, appréciation complexe comme l’illustre un nouvel arrêt de la chambre sociale. Une salariée avait été informée que son lieu de travail devait être transféré à quelques kilomètres. A la suite de son refus d’intégrer ce nouveau lieu, elle a été licenciée pour faute grave… licenciement considéré comme abusif par les cours d’appel et de cassation qui estiment que les deux lieux ne faisaient pas partie du même secteur géographique, en s’appuyant notamment sur la question des moyens de transport.

Pour contester le jugement d’appel, l’employeur se prévalait du fait que 35 km seulement séparaient l’ancien et le nouveau lieux de travail, lieux qui appartenaient par ailleurs au même département et dépendaient de la même chambre de commerce et d’industrie. Il en déduisait que le changement de lieu de travail s’opérait dans le même bassin d’emploi et le même secteur géographique et n’était qu’un changement des conditions de travail.

Mais la chambre sociale n’adhère pas à ce point de vue et reprend à son compte les arguments de la cour d’appel : le nouveau lieu de travail n’est pas situé dans le même bassin d’emploi et « l’employeur ne produit aucune pièce permettant de démontrer que les transports en commun sont facilement accessibles entre les deux communes aux horaires de travail de la salariée ». De ce fait, au vu de la distance séparant les deux sites et des moyens de transport les desservant, ils ne faisaient pas partie du même secteur géographique et l’employeur avait commis une faute contractuelle en imposant un nouveau lieu d’affectation à la salariée.

► Le critère de la distance semble ici moins prégnant pour la Cour que celui de la facilité des transports en commun. En effet, elle avait déjà pu considérer que le changement de localisation du lieu de travail entre deux sites situés à 56 km de distance ne constitue pas en soi un changement de secteur géographique (arrêt du 17 novembre 2010), alors même qu’en l’espèce cette distance était moindre.

Un point interroge dans l’arrêt. L’employeur démontrait que le trajet entre les deux sites en voiture était de seulement 36 minutes via des grands axes routiers et autoroutiers, ce qui pouvait être vu comme le signe d’une facilité d’accès et donc comme caractérisant un même secteur géographique. Mais pour rejeter son pourvoi, la chambre sociale retient à ce sujet qu’ »il est manifeste que le covoiturage est difficile à mettre en place », et que « l’usage du véhicule personnel en matière de fatigue et de frais financiers génère, en raison des horaires et de la distance, des contraintes supplémentaires qui modifient les termes du contrat ». Cela signifierait-il que, au sein des critères de temps de trajet et de facilité de transport utilisés par les juges pour reconnaitre ou non l’existence d’un même secteur géographique l’importance du transport collectif prime sur celle du transport individuel ? A voir si cette position se confirme à l’avenir.

Enfin, des moyens de l’employeur ressortait une autre problématique : qu’est-ce qu’une clause claire et précise permettant d’affirmer que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu défini ? En effet, dans le contrat de la salariée était inscrit le fait que, compte tenu de la structure de l’entreprise, son lieu de travail pourrait être modifié temporairement ou définitivement dans le bassin d’emploi. Sans plus de précision sur ledit bassin d’emploi et ce qu’il englobait. La cour d’appel a déduit de cette clause qu’il était expressément énoncé par le contrat que la salariée ne pourrait être affectée en dehors du bassin d’emploi, qu’elle a pris soin d’elle-même définir.

Attention donc à la formulation donnée pour déterminer le lieu de travail puisqu’elle s’est finalement en l’espèce retournée contre l’employeur.

Dans son discours de politique générale prononcé hier devant l’Assemblée nationale, le nouveau Premier ministre a martelé sa volonté de « simplifier », « débureaucratiser » et « désmicardiser » la France. « Aujourd’hui, pour augmenter de 100€ le revenu d’un employé au Smic, l’employeur doit débourser 238 euros de plus.Quant au salarié, il perdra 39€ de prime d’activité, il verra sa CSG et ses cotisations sociales augmenter de 26€ et il entrera dans l’impôt sur le revenu. En bref, autant le dire, notre système, fruit de réformes successives pétries de bonnes intentionsces dernières décennies, a placé notre monde économique dans une situation où il n’y a quasiment plus aucun intérêt pour quiconque à augmenter un salarié au Smic », a argumenté le Premier ministre. 

Multipliant les références aux classes moyennes, répétant que le travail doit davantager payer que l’inactivité, Gabriel Attal a annoncé sa volonté de remédier à la faiblesse des salaires en France sur la base des propositions d’experts, de parlementaires et des partenaires sociaux afin de procéder à des changements lors de la prochaine loi de finances. 

En attendant, Gabriel Attal demande aux branches de négocier à la hausse des minima conventionnels inférieurs au Smic (une trentaine étaient encore concernées fin 2023 avant la nouvelle hausse du Smic début 20224). Il dit ne s’interdire « aucune mesure pour y parvenir ». Rappelons qu’Elisabeth Borne avait évoqué cet automne une remise en cause de l’exonération des cotisations sociales pour les entreprises de branches dont les minima resteraient inférieurs au Smic.

Pour « libérer l’énergie de nos TPE et nos PME », Gabriel Attal a surtout promis, pour après l’été, « une nouvelle étape » de la réforme du droit du travail pour « leur permettre de négocier certaines règles directement, entreprise par entreprise », sans toutefois préciser quelles règles seraient visées.

Alors que la CPME a multiplié les demandes d’assouplissement à l’égard des institutions représentatives du personnel et du dialogue social, certains membres et soutiens de la majorité présidentielle plaident pour une réforme englobant la question des rémunérations. « Une (..) piste serait de permettre à une convention d’entreprise de déroger, au moins transitoirement, à des dispositions de conventions de branche, en particulier concernant les minima salariaux, bien sûr dans le respect de dispositions d’ordre public comme le Smic. Cela permettrait d’éviter que les ajustements à la baisse de la masse salariale des entreprises en difficulté se fassent prioritairement sur l’emploi », ont ainsi expliqué, dans le Monde, l’économiste Gilbert Cette et l’avocat Jacques Barthélémy. Le député Renaissance Marc Ferracci va dans le même sens quand il propose de désindexer le Smic de l’inflation. Il s’agit, a-t-il expliqué aux Echos, « de permettre aux entreprises, dans leurs cinq premières années, de pouvoir choisir d’appliquer ou pas la convention collective ». 

Si telle était la voie choisie par le gouvernement, ce serait un approfondissement majeur de la logique d’inversion de la hiérarchie des normes, au détriment de la branche. Une branche dont les syndicats CFDT et FO estimaient avoir sauvegardé l’essentiel en 2017 malgré les ordonnances travail.

En effet, depuis 2018 l’article L. 2253-1 du code du travail fixe une liste de 13 thèmes dans lesquels les dispositions de la convention de branche ou du niveau interprofessionnel prévalent sur celles de la convention d’entreprise. Dans ce « bloc 1 », on retrouve les salaires minima hiérarchiques, les classifications, certaines mesures liées à la durée de travail, les CDD et contrats de mission, la durée des périodes d’essai, la protection sociale complémentaire, l’égalité professionnelle, les emplois saisonniers, etc. Les entreprises pourraient-elles à l’avenir déroger sur certains de ces thèmes ? A suivre donc après l’été !

Alors que les partenaires sociaux attendent toujours l’agrément de l’accord négocié fin 2023 sur l’assurance chômage et qu’ils ont entamé leurs négociations sur le pacte de travail (emploi des seniors, usure professionnelle, parcours professionnels et compte-épargne temps, un CET qualifié hier de « véritable sac à dos social » par Gabriel Attal), le nouveau Premier ministre a d’ores-et-déjà annoncé son intention de supprimer l’Allocation de solidarité spécifique (ASS), versée aux demandeurs en fin de droits (Ndlr : en 2021, 321 900 personnes ont perçu l’ASS).

Ces derniers basculeront donc directement vers le RSA, sachant que les modalités de calcul des deux prestations ne sont pas les mêmes. A propos du RSA, le Premier ministre a d’ailleurs annoncé la généralisation début 2025 de l’obligation de 15 heures d’activité prévue par la loi plein emploi. Gabriel Attal a également menacé les partenaires sociaux d’une nouvelle lettre de cadrage en cas de déviation de la trajectoire financière du régime d’assurance chômage souhaitée par l’exécutif (lire notre encadré).

Le nouveau Premier ministre, qui n’a pas évoqué les conditions de travail en France, a également promis de baisser les impôts de 2 milliards d’euros et de relancer la construction de logements. Il a confirmé la réforme du congé parental : il sera transformé en un congé de naissance d’une durée de 6 mois « mieux rémunéré ». Il a fait sien l’objectif de parvenir à un million d’apprentis par an.

A son agenda figurent aussi une nouvelle loi sur l’industrie verte, la relance du nucléaire, un « service civique écologique » que pourraient suivre 50 000 jeunes d’ici à 2027 mais aussi une incitation à ses ministres de favoriser, dans les administrations, « non pas la semaine de 4 jours, mais la semaine en 4 jours, sans réduction du temps du travail ». 

Le bénéfice net fiscal de l’entreprise constitue la base de calcul de la réserve spéciale de participation (RSP). Comme les capitaux propres, il ressort d’une attestation établie par l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes (C. trav., art. L. 3326-1, al. 1er).

Le montant du bénéfice net étant établi par cette attestation, il ne peut être remis en cause à l’occasion d’un litige sur le calcul de la RSP opposant le salarié, le CSE ou un syndicat, à l’employeur (C. trav., art. L. 3326-1 ; Cass. soc., 11 mars 2009, n° 08-41.140 ;  Cass. soc., 8 déc. 2010, n° 09-65.810 ; Cass. soc., 9 févr. 2010, n° 08-11.338), quand bien même l’action serait fondée sur la fraude ou l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de gestion de la société (Cass. soc., 28 févr. 2018, n° 16-50.015 ; Cass. soc., 6 juin 2018, n° 16-24.566).

Cette impossibilité de contestation, même en cas de fraude, est considérée comme une règle d’ordre public absolu par la Cour de cassation.

Ce n’est qu’en cas d’attestation incomplète qu’il peut en être autrement (Cass. soc., 5 mars 2014, n° 12-29.315 ; Cass. soc., 30 janv. 2013, n° 12-11.875).

Le montant de la réserve spéciale de participation (RSP) peut être recalculé seulement en cas de rectification des résultats de l’entreprise à la suite d’un contrôle fiscal (C. trav., art. L. 3326-1-1 et D. 3324-40), contrôle pouvant intervenir suite au signalement fait par un tiers. La RSP est alors recalculée pour tenir compte des rectifications apportées, et si la réserve est modifiée à la hausse, les salariés doivent en bénéficier. Mais pour qu’un redressement fiscal entraîne un réajustement du montant de la RSP, il faut une attestation rectificative émise par le commissaire aux comptes ou l’agent des impôts ayant établi l’attestation initiale.

Attention ! Le signalement d’un tiers ne génère pas automatiquement un contrôle fiscal ; c’est l’administration fiscale qui décide de l’opportunité de procéder à ce contrôle. Si La fraude dénoncée n’est pas fiscale ou s’il s’agit seulement d’une optimisation abusive de la part de l’employeur, le contrôle fiscal n’a pas lieu d’être.

Dans un arrêt du 25 octobre 2023 (Cass. soc., 25 oct. 2023, n° 23-14.147), à l’occasion d’un litige sur la participation porté par des syndicats et des CSE, la Cour de cassation a transmis une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à l’interdiction légale de contester le bénéfice net fiscal certifié par l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes (lire notre article sur l’audience devant le Conseil).

► Remarque : dans cette affaire, plusieurs sociétés françaises d’un groupe international avaient signé en 2014 un accord de participation de groupe. Le groupe avait mis en place des contrats de façonnage et de commissionnaire entre les sociétés et la holding, contrats qui avaient pour conséquence, selon les IRP, de prédéterminer le bénéfice des sociétés françaises et donc de réduire l’assiette de la participation des salariés. Les institutions représentatives du personnel (IRP) avaient bien tenté d’obtenir du juge judiciaire la nullité des attestations du commissaire aux comptes, a minima faute de sincérité, mais faisant une lecture habituelle de l’article L. 3326-1, les juges du fond avaient déclaré leur demande irrecevable. Pour contester l’arrêt de cour d’appel, ne leur restait plus qu’à en appeler au juge constitutionnel. Pour les requérants, l’article L. 3326-1 du Code du travail, tel qu’interprété par la Cour de cassation, privait les salariés ou leurs représentants de « toute voie de recours permettant de contester utilement le calcul de la RSP » et conduisait de plus « à neutraliser les accords passés au sein de l’entreprise dans le cadre de la détermination de la RSP ». La Chambre sociale avait admis l’existence d’un conflit entre deux principes : la non-remise en cause du bénéfice net après l’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts tel qu’il est reconnu par la jurisprudence et le droit à un recours juridictionnel effectif.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre sa décision. Selon lui, les dispositions de l’article L. 3326-1 alinéa 1er du Code du travail ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à un recours juridictionnel effectif. Ces dispositions sont donc conformes à la Constitution.

La décision du Conseil constitutionnel repose sur deux arguments.

L’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts a pour seul objet de garantir la concordance entre le montant du bénéfice net et des capitaux propres déclarés au fisc et celui utilisé par l’entreprise pour le calcul de la RSP. En interdisant toute contestation, le législateur poursuit un objectif d’intérêt général en évitant que les montants déclarés par l’entreprise et vérifiés par l’administration fiscale, sous le contrôle du juge de l’impôt, puissent être remis en cause devant le juge de la participation, par des tiers à la procédure d’établissement de l’impôt.

L’administration fiscale, qui contrôle les déclarations effectuées pour l’établissement de l’impôt, peut, le cas échéant sur la base de renseignements portés à sa connaissance par un tiers, contester et faire rectifier les montants déclarés par l’entreprise au titre du bénéfice net ou des capitaux propres, notamment en cas de fraude ou d’abus de gestion (voir les développements ci-avant sur le redressement fiscal).

Le premier argument laisse quelque peu perplexe à l’aune de la position prise par le Conseil d’Etat relative à cette attestation. Pour ce dernier, une telle attestation a certes « pour seul objet de garantir la concordance entre le montant du bénéfice net et des capitaux propres déclarés à l’administration et celui utilisé par l’entreprise pour le calcul de la RSP » mais l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes qui établit l’attestation « n’exerce pas, dans le cadre de cette mission, un pouvoir de contrôle de la situation de l’entreprise » (CE, 5 déc. 1984, n° 36337).

N’étant pas inconstitutionnelles, les dispositions de l’article L. 3326-1 du Code du travail n’ont pas à être modifiées par le législateur. Mais, même conforme à la Constitution, ce mécanisme est jugé illégitime par beaucoup d’experts et de praticiens. Ces critiques pourraient conduire le législateur à revoir sa copie et à faire évoluer l’interdiction en permettant aux salariés et à leurs représentants de contester, dans certaines situations nettement circonscrites, le bénéfice net et les capitaux propres certifiés devant la juridiction judiciaire.

En outre, selon l’avocat du CSE dans cette affaire, « un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) sur le fondement de l’absence de voie juridictionnelle de contestation de l’attestation reste possible ».

Le code du travail accorde depuis 2013 une protection au salarié dénonçant de bonne foi des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Dans sa version applicable au litige, avant l’intervention de la loi du 9 décembre 2016 sur le lanceur d’alerte, l’article L.1132-3-3 du code du travail prévoit ainsi que le salarié ne peut pas être sanctionné, licencié ou faire l’objet de mesures discriminatoires directes ou indirectes pour avoir dénoncé de tels faits. Le texte précise en outre que, en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait permettant de présumer qu’il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime et qu’il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à ce témoignage, le juge formant alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le Conseil d’Etat confirme dans une décision rendu le 8 décembre 2023 le contrôle en trois volets que doit exercer l’autorité administrative en cas de demande d’autorisation de licenciement pour faute d’un salarié protégé fondée sur un tel signalement de faits répréhensibles : l’inspecteur du travail (ou le ministre en cas de recours) doit rechercher d’une part si les faits dénoncés sont susceptibles de recevoir la qualification de crime ou de délit, d’autre part, si le salarié en a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et, enfin, s’il peut être regardé comme ayant agi de bonne foi. Si ces trois conditions sont remplies, l’administration doit refuser d’autoriser le licenciement. Par ailleurs, la Haute juridiction administrative rappelle que l’aménagement de la charge de la preuve prévue par l’article L.1132-3-3 n’est pas applicable lorsque la mesure contestée est expressément fondée sur la dénonciation de faits par le salarié, auquel cas le juge administratif forge sa conviction au vu de l’ensemble des éléments versés au dossier par les parties, le cas échéant après avoir mis en œuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes.

La solution avait déjà été adoptée par le Conseil d’Etat, dans les mêmes termes, en 2022 (décision du Conseil d’Etat du 27 avril 2022), mais le présent arrêt livre une illustration de circonstances permettant d’écarter la bonne foi du salarié. 

En l’espèce en effet, le salarié, recruté par un organisme de formation de la SNCF et détenteur depuis quelques mois d’un mandat de représentant syndical, avait envoyé à quelques jours d’intervalle trois mails à une quinzaine de dirigeants et d’agents de la société, dans lesquels il mettait en cause son ancien supérieur hiérarchique direct en l’accusant de commettre un « délit d’abus de bien social » par l’utilisation massive de places de parking à des fins personnelles et en lui reprochant « une longue liste de délits », des « affaires de clientélisme, de népotisme, de conflits d’intérêts », mais sans les détailler. Dans le second mail, il qualifiait le supérieur de « sinistre personnage », de « truand corrompu », indiquant ne plus vouloir travailler avec son service. Le salarié avait été mis à pied puis licencié en raison de ces courriers, après autorisation du ministre du travail. Il avait demandé l’annulation de cette décision mais avait été débouté par le tribunal administratif puis la cour administrative d’appel. Dans son pourvoi en cassation, il se prévalait de la protection inscrite à l’article L.1132-3-3 du code du travail.

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat relève qu’il ressort des pièces du dossier que les accusations du salarié sont formulées en des termes généraux et outranciers sans que l’intéressé ait été en mesure de les préciser d’aucune manière par la suite, et qu’elles s’inscrivent dans le cadre d’une campagne de dénigrement dirigée contre cet ancien supérieur hiérarchique, sans que le reproche de pratiques illégales ne soit étayé par le moindre élément factuel. L’année précédant son licenciement, le salarié avait ainsi saisi la direction de l’éthique de la SNCF d’accusations de fraude exprimées en des termes allusifs mais n’avait pas répondu à la demande de précisions émanant de ce service. Dans ces conditions, le Conseil d’Etat estime que l’intéressé ne peut pas être regardé comme ayant agi de bonne foi et ne peut pas se prévaloir de la protection applicable aux lanceurs d’alerte instituée par l’article L.1132-3-3 du code du travail au soutien de sa demande d’annulation de l’autorisation administrative de licenciement.

On notera que dans cet arrêt, le Conseil d’Etat ne reprend pas explicitement la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle la mauvaise foi ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits dénoncés et non de la seule circonstance que ces derniers ne sont pas établis. Dégagée en matière de dénonciation du harcèlement moral (arrêt du 7 février 2012), elle est notamment appliquée au cas du lanceur d’alerte (arrêt du 8 juillet 2020 ; arrêt du 15 février 2023). Toutefois les solutions se rejoignent car l’incapacité du salarié à fournir le moindre élément factuel à l’appui de ses accusations, conjuguée au constat d’une campagne active de dénigrement de sa part envers le supérieur hirérachique, sont bien les indices d’une connaissance de la fausseté des faits reprochés. 

► L’article L.1132-3-3 du code du travail a été réécrit à plusieurs reprises depuis la création du statut du lanceur d’alerte par la loi du 9 décembre 2016 mais il accorde toujours, dans sa rédaction actuelle, une protection au salarié dénonçant de bonne foi un délit ou un crime dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. La solution de cet arrêt du 8 décembre 2023 relative à la bonne foi du dénonciateur est transposable au cadre juridique actuel.

« Il faut s’attaquer aux racines du mal », c’est le cri d’alerte du Haut conseil à l’égalité dans son 6^e état des lieux du sexisme en France (en pièce jointe). Créé par décret en 2013, cet organisme évalue les politiques publiques en matière d’égalité femmes-hommes et formule des recommandations transmises au Premier ministre. Ce nouveau cru de son rapport sur le sexisme se montre particulièrement inquiétant. Malgré les mouvements médiatisés contre les violences faites au femmes qui ont émaillé la société depuis « MeToo », les représentations sexistes s’installent et se développent. Selon le HCE, « il apparaît en outre que plus l’engagement en faveur des femmes s’exprime dans le débat public, plus, en face, la résistance s’organise ». Les réflexes institués dès le plus jeune âge dans la famille se cristallisent ensuite à l’école et se déploient sur Internet. Au travail, tant dans le choix du métier que des carrières, les femmes restent discriminées.

Au travail, la première inégalité entre hommes et femmes s’exprime dans le salaire. Selon le HCE, à compétences et qualifications égales, le salaire des femmes reste inférieur de 22 % à celui des hommes (un chiffre que constatait déjà l’Insee pour 2019, l’écart étant de 28 % en 2000). Entre les catégories de salariés, la différence est la plus importante chez les cadres (16,4 % en défaveur des femmes), même s’il s’est réduit de 6 points depuis 2010. De plus, 26,5 % des femmes travaillent à temps partiel « qui fonctionne comme une véritable trappe à pauvreté, notamment pour les femmes à la tête d’une famille monoparentale, de plus en plus nombreuses », acte le HCE.

Seuls 20 % de la population considèrent que femmes et hommes sont égaux au travail. De plus, le 6^e rapport pointe une tendance à la réassignation des femmes à domicile, 80 % d’entre elles consacrant encore plus d’une heure par jour au travail domestique contre 36 % des hommes. Ce phénomène s’accompagne de leur « quasi-exclusion des filières numériques les plus prometteuses en termes de carrière », indique le haut conseil.

Pour l’instant, la société française ne parvient pas à rompre la boucle qui entretient les représentations, stéréotypes et violences de toutes sortes à l’égard des femmes. Selon le HCE, les parents reproduisent souvent ces artifices genrés sans s’en rendre compte au travers de l’éducation qu’ils inculquent à leurs enfants. Ainsi, 62 % des filles considèrent qu’elles ne sont pas élevées de la même manière que leur frère.

Non seulement les stéréotypes persistent, mais ils se développent toujours plus chez les jeunes hommes de 15 à 34 ans, notamment parce que l’école fabrique du sexisme : 39 % des femmes ont déjà vécu une inégalité de traitement scolaire. De plus, trop peu de filles s’orientent vers des carrières scientifiques, en particulier dans les domaines des mathématiques et du numérique. « Aujourd’hui en France, moins de 30 % des ingénieur(e)s sont des femmes », souligne le HCE. Le corps enseignant se comporterait différemment en fonction du genre, souvent sans s’en rendre compte, les garçons étant d’avantage poussés à réussir, et les filles davantage utilisées comme « auxiliaires pédagogiques » pour aider les garçons à être plus attentifs (selon les études des sociologues Claude Zaidman et Marie Duru-Bellat).

Enfin, le numérique ferme la boucle en amplifiant les tendances. Selon le HCE, 75 % des femmes de 15 à 24 ans considèrent que femmes et hommes ne sont pas traités de la même manière sur les réseaux sociaux.  68 % des contenus Instagram diffusent des stéréotypes de genre, surreprésentant les femmes dans la sphère familiale ou privée. Dans l’audiovisuel, la sous-représentation des femmes se résorbe mais reste importante. Leur présence à l’écran reste genrée : les personnages féminins des films et séries sont à 45 % cantonnés au foyer, sans parler des dommages liés à l’industrie pornographique.

Le Haut conseil recommande d’agir dès la petite enfance et dans tous les aspects de la vie privée et publique. A commencer par une adaptation des programmes scolaires, comprenant un manuel dédié d’éducation à l’égalité. Le HCE souhaite également une obligation de résultats pour l’application de la loi sur l’éducation à la vie sexuelle et affective et la désignation d’un(e) référent(e) académique. Dans son rapport de l’année dernière, le HCE recommandait déjà de rendre obligatoires les formations sur le sexisme (lire cette brève).

Changer les mentalités passerait également par une régulation de l’industrie pornographique et des contenus numériques visant des représentations de femmes. Pour assurer plus de mixité et de parité dans le secteur du numérique, le HCE réclame la mise en place de quotas de filles dans les filières informatiques, ainsi qu’une bonification dans ParcourSup pour les filles choisissant ces études.

Enfin, le HCE recommande de faire du délit de sexisme un véritable outil juridique de condamnation des faits. En effet, si plusieurs infractions répriment des formes de sexisme, aucune ne constitue un délit. Le Conseil engage les pouvoirs publics à augmenter les moyens financiers et humains de la justice afin de diffuser « une culture de crédibilité des victimes » et un meilleur accueil des plaignantes. Le HCE doit d’ailleurs rendre au printemps 2024 les résultats de sa mission relative à leur prise en charge.

Sur le champ des entreprises du secteur privé, 9 milliards d’euros de cotisations et contributions sociales auraient été éludés en 2022 en ce qui concerne le régime général, de l’Unédic et des retraites complémentaires Agirc Arrco. Ce chiffrage est publié par le HCFIPS (haut conseil du financement de la protection sociale) sur la base du milieu de la fourchette d’évaluation fournie par l’Urssaf. Il se décompose en 7 milliards d’euros au titre du travail dissimulé et 2 milliards d’euros au titre des irrégularités constatées dans le cadre du contrôle comptable d’assiette.