Pour favoriser le développement de la participation volontaire, la loi du 29 novembre 2023 transposant l’ANI du 10 février 2023 relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise accorde la possibilité aux entreprises de moins de 50 salariés de mettre en place un régime de participation volontaire dérogeant à la formule légale de calcul de la réserve spéciale de participation (RSP) dans un sens moins favorable aux salariés.
Le ministère du travail vient de publier un « Questions-réponses » sur cette mesure expérimentale d’une durée de cinq ans.
Rappelons que l’objectif de ce dispositif expérimental est d’exonérer les entreprises faisant le choix d’une formule dérogeant à la formule légale d’une comparaison de leur résultat à celui de la formule légale et de l’obligation de verser a minima le résultat de cette dernière.
► Cette simplification n’a toutefois pas pour effet de supprimer les autres effets des dispositions relatives à la participation, précise le ministère. Ainsi, pour bénéficier des exonérations sociales et fiscales, l’entreprise doit toujours respecter l’un des quatre plafonds prévus à l’article L. 3324-2 du Code du travail en cas de formule dérogatoire ou la mise en place d’un PEE/PEI (QR n° 1).
Les entreprises peuvent conclure un tel accord de participation volontaire expérimental au titre de leur premier exercice clos à compter du 30 novembre 2023 (QR n° 5).
L’expérimentation ne durant que cinq ans, son dernier exercice d’application doit se clôturer au plus tard le 29 novembre 2028 (QR n° 6).
► Exemple : une entreprise qui clôture son exercice au 31 décembre (exercice civil) peut mettre en place ce dispositif dérogatoire à compter du 1er janvier 2023. Son dernier exercice d’application sera celui ouvert du 1er janvier au 31 décembre 2027. Une entreprise qui clôture son exercice au 31 juillet peut mettre en place ce dispositif à compter du 1er août 2024 ; son dernier exercice d’application sera celui ouvert du 1er août 2027 au 31 juillet 2028.
Le ministère rappelle que sont concernées par le dispositif les entreprises qui ne sont pas tenues de mettre en place un régime de participation mais qui peuvent s’y soumettre volontairement (QR n° 2).
Autrement dit, sont concernées :
- les entreprises de moins de 50 salariés : attention ! une entreprise de moins de 50 salariés mais faisant partie d’une UES assujettie à la participation n’est pas éligible au dispositif expérimental (QR n° 3) ;
- les entreprises d’au moins 50 salariés qui bénéficient du moratoire de 5 ans ;
- les entreprises d’au moins 50 salariés qui bénéficient, au 1er décembre 2023, du report de trois ans de la mise en place de la participation en cas de couverture par un accord d’intéressement, le temps du report ;
- les nouvelles entreprises d’au moins 50 salariés dont la création ne résulte pas d’une fusion, totale ou partielle, d’entreprises préexistantes qui bénéficient d’un report de deux ans ;
- les entreprises d’au moins 50 salariés dont le bénéfice net fiscal est inexistant ou insuffisant pour générer une RSP selon la formule légale : ces entreprises doivent tout de même surveiller leur bénéfice net fiscal tous les ans pour le cas où il deviendrait suffisant pour calculer une RSP selon la formule légale (QR n° 4).
Un plan d’épargne interentreprises (PEI) comportant un accord de participation ne peut pas prévoir cette nouvelle formule dérogatoire (QR n° 15). En effet, dans un tel cas, les entreprises concernées sont dispensées de conclure un accord de participation et peuvent décider unilatéralement d’appliquer la participation financière de leur entreprise. Or, la négociation collective est privilégiée pour la mise en œuvre du dispositif expérimental (sauf en cas d’adhésion à un accord-type de participation de branche – voir ci-après).
Le ministère rappelle que ce dispositif de participation expérimental peut être mis en place (QR n° 7) :
- soit en concluant un accord de participation d’entreprise dans les conditions prévues par l’article L. 3322-6 du Code du travail : rappelons que cet article prévoit la mise en place d’un dispositif de participation volontaire dans les mêmes conditions que celles applicables aux entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un tel régime (accord collectif de travail, accord avec des représentants syndicaux, accord avec le CSE ou ratification d’un projet d’accord par les 2/3 du personnel), le recours à la décision unilatérale en cas de participation volontaire à formule dérogatoire moins favorable aux salariés est donc exclu (QR n° 8) ;
- soit en reprenant le dispositif prévu par leur branche (accord de branche agréé) par le biais d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale (QR n° 13) : les branches doivent ouvrir une négociation sur une formule de calcul de la RSP moins favorable aux salariés que la formule légale au plus tard le 30 juin 2024 (QR n° 11).
Les entreprises disposant déjà d’un accord de participation ne peuvent pas le modifier pour bénéficier du dispositif expérimental, précise le ministère (QR n° 9). Si elles veulent en bénéficier, elles n’ont d’autre choix que de dénoncer l’accord puis négocier un nouvel accord dont l’échéance ne pourra aller au-delà du 29 novembre 2028.
Remarque : rappelons que pour respecter le caractère aléatoire des accords de participation, ceux-ci ne peuvent être dénoncés avant la clôture d’au moins un exercice dont les résultats n’étaient ni connus ni prévisibles à la date de leur conclusion. A cet effet, les résultats d’un exercice sont considérés comme prévisibles lorsque la moitié de l’exercice s’est écoulée.
En principe, l’accord de participation doit être conclu avant l’expiration du délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés (article L.3323-5 du code du travail). Ce délai limite s’applique, que l’accord de participation soit obligatoire ou volontaire.
Toutefois, précise l’administration, lorsque l’accord prévoit une dérogation au mode de calcul de la RSP, le respect du caractère aléatoire de la participation impose que ce mode de calcul dérogatoire s’applique à au moins un exercice dont les résultats n’étaient ni connus ni prévisibles à la date de conclusion de l’accord (les résultats sont considérés comme prévisibles dès le 1er jour du 2e semestre de l’exercice).
► Exemple : si une entreprise ayant un exercice fiscal calé sur l’année civile souhaite mettre en place un accord de participation dérogatoire à compter de l’exercice 2023, cet accord devra s’appliquer a minima aux exercices 2023 et 2024 s’il est conclu d’ici le 30 juin 2024 (les résultats ne sont pas considérés comme prévisibles avant le 1er juillet pour l’exercice 2024). Si l’accord est conclu à compter du 1er juillet 2024, il devra s’appliquer a minima aux exercices 2023, 2024 et 2025.
La formule de calcul dérogatoire ne peut pas reposer sur des objectifs de performances de l’entreprise, exprime le ministère du travail, contrairement à l’intéressement. « Cette formule doit reposer sur des résultats financiers et non des objectifs liés à la productivité », précise-t-il (QR n° 16).
► La participation est entièrement attachée aux résultats de l’entreprise. L’expérimentation n’en change pas l’esprit.
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