Que va-t-il se passer le 7 juin pour les entreprises ?
Antoine Jouhet : Juridiquement, pas grand-chose. Une directive, a pour objet de fixer des objectifs généraux à atteindre. Elle n’a pas, en principe, d’effet direct. Il faut que les Etats transposent le contenu de la directive dans une loi interne. Il y a toutefois des exceptions lorsque la directive contient en elle-même des dispositions claires, précises, applicables sans condition, et permettent ainsi d’interpréter le droit national dans l’esprit de la directive. Cet effet direct est toutefois essentiellement vertical, c’est-à-dire qu’il peut s’exercer principalement contre l’Etat en cas de défaillance de transposition. Mais la directive « Transparence » contient des mesures relativement simples, comme par exemple celle interdisant de demander à un candidat à l’embauche son salaire actuel. Nous recommandons à nos clients d’arrêter de poser cette question dès le 7 juin et de prévoir des fourchettes de salaires dans les offres d’embauche.
Enfin, il faut rappeler que les principes de la directive s’appliquent déjà en matière d’égalité salariale. Deux situations objectivement identiques doivent se voir appliquer le même traitement. Ainsi les entreprises sont déjà obligées de verser le même salaire à des personnes qui occupent le même poste, sauf à démontrer que la différence de traitement serait justifiée par un motif objectif et valable.
Claire Le Touzé : Nous sommes dans un entre-deux. On ne peut pas dire aux entreprises de ne rien faire tant que la loi de transposition n’est pas promulguée ; elles doivent déjà se préparer et répondre aux questions que certains salariés vont poser sur les fourchettes de rémunération par exemple. Certaines dispositions sont d’application immédiate sans que l’entrée en vigueur de la loi de transposition ne soit nécessaire comme tout ce qui a trait à l’embauche et au droit individuel à l’information. Toutefois, on ne peut pas appliquer dès à présent le nouvel index égalité femmes-hommes. Il faut attendre la loi de transposition car le dispositif est beaucoup trop compliqué et le gouvernement français doit se positionner.
Quels sont les points de vigilance pour les services RH ?
Claire Le Touzé : Les entreprises doivent dès à présent créer des groupes de travail et identifier les partenaires : les RH, la paie. Ce groupe de travail va permettre d’évaluer l’ensemble des postes et de catégoriser les postes. C’est le b.a-ba à faire cet été si ce n’est pas déjà fait. Dans notre cabinet anglo-saxon, nombre de nos clients devra mettre en oeuvre la directive dans plusieurs pays. Il y aura des lois de transposition dans chacun des Etats membres. Tous les pays doivent travailler à définir un travail de valeur égale avec un même groupe de travail au sein de chacune des entités.
Antoine Jouhet : L’obligation pèse sur l’employeur (même si en France, on a de plus en plus de législations qui s’appliquent à l’employeur mais aussi à l’employeur qui s’inscrit dans le cadre d’un groupe de sociétés, voire dans un groupe de dimension communautaire). Pour autant, l’obligation ne porte à ce stade que sur l’employeur juridique. Chaque pays doit se doter d’une législation conforme à la directive et chaque pays doit imposer aux employeurs d’établir des grilles d’emploi de nature équivalente avec des fourchettes de rémunération. Il faut tenir compte des spécificités nationales. Si vous établissez des catégories trop larges, la grille de salaire et donc l’écart sera trop grand ; si vous élaborez des catégories trop fines, il n’y aura plus de comparaison possible.
Les entreprises doivent-elles attendre le travail préalable des branches professionnelles auxquelles elles appartiennent ?
Antoine Jouhet : Nombre d’entreprises ne font pas partie d’une branche professionnelle. En outre, ce n’est pas parce que la branche en France va établir une classification que la Belgique ou la Pologne par exemple vont établir la même classification. Il faut donc appliquer les mesures de manière cohérente lorsqu’on est un groupe international, en fonction de la législation et des pratiques nationales.
Quels risques de contentieux anticipez-vous ?
Claire Le Touzé : Si la sanction de 1 % de la masse salariale s’appliquera uniquement lorsque l’index sera applicable, en revanche, certains salariés pourront d’ores et déjà initier un contentieux prud’homal, voire une action de groupe, pour demander l’application de leur droit à l’information ou l’application de la nouvelle grille d’embauche si l’employeur ne le fait pas. L’action de groupe est une autoroute pour les syndicats. Une même pression pourra s’exercer sur le dialogue social pour négocier sur l’égalité professionnelle.
Vous insistez sur les idées fausses qui entourent la transparence salariale : on pourra connaître le salaire de tout le monde, on ne pourra plus différencier les salaires pour des postes équivalents…
Antoine Jouhet : L’entreprise n’aura pas à communiquer l’ensemble des rémunérations des salariés ; aucun texte n’impose cela. La directive vise uniquement les salaires médians et la fourchette de salaire dans laquelle on va recruter. Par ailleurs, l’employeur pourra continuer à attribuer des augmentations individuelles car l’un des critères objectifs qui permet d’établir une différence de salaire à poste équivalent est la qualité du travail et les objectifs atteints par le salarié. Il faudra en revanche pouvoir le démontrer.
La preuve est en effet au coeur de la directive…
Claire Le Touzé : La preuve va être facilitée pour le salarié. A l’employeur d’apporter des éléments objectifs qui justifient les différences de rémunération. Elle est aussi facilitée pour le salarié parce qu’on passe à un mécanisme de droit opposable. Le salarié va pouvoir brandir son droit à l’information et l’employeur va être obligé de lui répondre. Attention toutefois, l’employeur pourra refuser de répondre si les informations données permettraient d’individualiser le salaire d’une personne en particulier. La directive et l’avant-projet de loi permettent d’exclure cette demande car il ne s’agit pas de connaître le salaire de son collègue s’il est le seul autre salarié à être dans cette catégorie. C’est pour cela que nous insistons sur la stratégie de l’entreprise consistant à ne pas aller trop loin dans la finesse du trait. L’esprit de la loi c’est la transparence, pas dans le grand déballage.
Comment les entreprises peuvent-elles tirer parti de ces nouvelles obligations ?
Antoine Jouhet : Ce travail est avant tout anxiogène pour les entreprises. On leur a demandé il y a six ans (loi Avenir Professionnel du 5 septembre 2018), de mettre en place un index égalité professionnelle, obligatoire en 2021 pour les entreprises de 50 salariés et plus. On explique aux entreprises qu’en application du droit de l’Union européenne, connu depuis 2023, elles vont devoir mettre en place un autre dispositif dont on ignore aujourd’hui les contours.
Claire Le Touzé : On peut aussi se demander comment ces obligations vont agir pour davantage de paix sociale. La transparence c’est bien, mais ça risque d’attiser des guerres internes. Les employeurs peuvent toutefois en tirer avantage notamment en matière de rétention des talents. Les entreprises ont besoin de valoriser les talents et d’être très transparentes, notamment avec les jeunes générations qui sont beaucoup plus regardantes. Les jeunes femmes sauront qu’elles pourront intégrer l’entreprise en ayant l’assurance d’être aussi bien payées qu’un homme.
Antoine Jouhet : La transparence est le moyen, et non la finalité de la législation, qui reste le respect du principe d’égalité entre les femmes et les hommes. Les entreprises doivent utiliser la transparence et plus généralement le droit social comme un levier de performance. Mettre en œuvre des grilles et des classifications objectives doit permettre de parler de l’essentiel, le sens et la valeur du travail..
Claire Le Touzé : Et puis la loi pose un cadre d’égalité dès l’embauche ce qui est un atout pour les femmes qui ont toujours plus de mal à parler d’argent ! Le recruteur ne pourra plus leur demander leur salaire précédent. Elles pourront ainsi réclamer un montant de rémunération sans avoir à se justifier.
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