ACTUALITÉ

Dans une note publiée mardi 27 février 3034, le Centre d’études de l’emploi et du travail (Cnam-CEET) se penche sur l’impact du télétravail sur la conciliation vie privée/vie professionnelle. 

Si le télétravail constitue bien « un vecteur d’amélioration de l’articulation entre vie personnelle et vie professionnelle », l’étude note des différences selon le sexe et la situation familiale. Ainsi, les femmes déclarent plus fréquemment une amélioration de l’articulation chez les « anciens » télétravailleurs (qui travaillent déjà selon cette modalité avant la crise sanitaire) et les « nouveaux » télétravailleurs. 

Les travailleurs qui ont des enfants déclarent plus souvent une amélioration chez les « anciens » télétravailleurs, et encore davantage chez les « nouveaux ».

L’ANDRH et le cabinet Sia Partners ont organisé le 27 février un webinaire à destination des DRH afin que ces derniers préparent au mieux et au plus vite les réorganisations de travail nécessaires en vue de l’imminence des Jeux olympiques et paralympiques.

A chaque entreprises ses contraintes

Intervenante au webinaire, Caroline André-Hesse, avocate associée au sein du cabinet Ayache, recommande aux entreprises de commencer par réaliser un audit, gage « d’un dialogue social efficace ». C’est à partir de cet audit que les entreprises pourront alors identifier les solutions idoines. Plusieurs situations-types peuvent ainsi être isolées, détaille l’avocate.

1) « Les entreprises dont l’activité va être bloquée. Elles peuvent décider de fermer leur entreprise pendant la périodes des Jeux olympiques ou de recourir à l’activité partielle en cas de défaut d’approvisionnement (1).

2) Les entreprises qui vont être directement impliquées : dans les secteurs du nettoyage, du tourisme, de la restauration collective. Ces dernières seront en flux tendu de main d’oeuvre, auront un besoin de réactivité absolu et un cahier des charges très restrictif avec la nécessité de faire appliquer la réglementation du travail. 

3) Les entreprises qui ne sont pas nécessairement impactées par les Jeux olympiques, sauf en ce qui concerne les conditions de travail et de vie de leurs salariés ». 

Chaque entreprise doit faire ce travail. « Si les entreprises de service peuvent placer tous leurs salariés en télétravail ; elles n’ont pas les mêmes contraintes qu’une entreprise industrielle qui doit livrer notamment dans des zones grises et rouges » (2).

Ce premier travail d’audit permettra ensuite de se doter d’une boite à outils à partir des dispositifs existants.

En effet, si rien de spécifique n’est prévu pour les Jeux olympiques, Caroline André-Hesse rappelle qu’en matière de congés payés, « la réglementation est protectrice de l’employeur et lui permet de fixer les congés payés en fonction des contraintes de son activité ». Le salarié doit par ailleurs obtenir l’accord de son employeur pour déterminer ses dates de congés. L’employeur peut décider de fermer l’entreprise tant qu’il respecte les règles de consultation du CSE et l’information individuelle des salariés, au plus tard deux mois avant la date imposée pour les congés payés.

L’entreprise peut-elle décider de ne fermer qu’une partie de ses services ? Oui, répond l’avocate, notamment si elle rencontre des difficultés d’approvisionnement.  Elle peut alors recourir à l’activité partielle. « Indépendamment de toute difficulté d’approvisionnement, l’entreprise peut imposer des congés payés à certains services. Il est alors important de définir de manière objective les services concernés pour un traitement équitable des salariés placés dans une même situation ».

En matière de télétravail, rappelons que l’employeur peut l’imposer en cas de circonstances exceptionnelles (3). « Pour l’heure, le législateur n’a rien imposé pour les Jeux olympiques et paralympiques. Le télétravail reste donc volontaire, même s’il existe peu de chances que les salariés le refusent en cette période ».

Une fois la boite à outils élaborée, l’entreprise peut passer à la phase de négociation. « Il faut le faire très vite, met en garde Caroline André-Hesse, afin d’avoir le temps de la négociation et le temps de la mise en oeuvre effective une fois la négociation terminée : gestion des plannings, demandes d’activité partielle, information individuelle des salariés ». L’employeur doit préparer un projet d’accord et ne pas arriver les mains vides devant les syndicats, recommande l’avocate. Quitte à ajouter des mesures additionnelles et pertinentes qui émergeront lors de la négociation.

En matière de télétravail par exemple, « lorsqu’il existe des organisations syndicales représentatives avec qui négocier, l’entreprise peut déterminer les catégories de salariés dont les fonctions peuvent s’exercer en télétravail. Lorsqu’il n’existe pas d’organisation syndicale dans l’entreprise, cela pose plus de difficultés car en l’absence de recommandations de l’inspection du travail l’entreprise n’est pas sûre que cela entre bien dans la définition des circonstances exceptionnelles ». 

Quoi qu’il en soit le temps presse ! Les entreprises doivent s’y mettre dès le mois de mars, ont insisté les intervenants au webinaire.

A vos marques, prêts, partez !

(1) Parmi les motifs d’activation de l’activité partielle par l’employeur, on retrouve effectivement « les difficultés d’approvisionnement en matière première ou en énergie » (article R.5122-1 du code du travail).

(2) La préfecture de Paris a identifié trois périmètres : les périmètres gris qui ont pour objectif d’assurer la sécurité sur les sites olympiques et paralympiques ; les périmètres rouges dans lesquels la circulation sera limitée afin de réduire le risque terroriste et de garantir la sécurité des flux du public accédant à ou quittant un site et des riverains ; les périmètres bleus au sein desquels seront réduits les flux aux abords des périmètres rouges, en déviant en amont la circulation de transit, de passage, de traversée, tout en préservant l’intégralité des flux de résidents ou liés aux activités économiques, sociales, culturelles.

(3) L’article L.1222-11 du code du travail indique ainsi qu' »en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».

« Vous êtes nulle ma pauvre fille, des secrétaires comme vous à l’ANPE, j’en trouve à la pelle ». « Vous êtes incompétente, vous ne savez pas travailler »… Les personnalités toxiques ne sont pas absentes du monde du travail. Des ateliers aux open-spaces en passant par les bureaux d’études, des comportements repréhensibles existent, qu’ils s’agissent de brimades, d’insultes, d’intimidations, d’humiliations ou de propos à connotation sexuelle ou sexiste.

Les fauteurs de trouble, difficiles parfois à identifier, peuvent revêtir différents profils : dirigeant d’entreprise, supérieur hiérarchique, collègue de la victime, voire subordonnée. Or, les entreprises sont à la peine sur ce sujet : « Beaucoup sont dans le déni. Elles évitent le sujet avant d’y être confrontées car elles n’ont pas forcément les repères pour répondre aux questions soulevées par ces situations », rappelle Emilie Meridjen, associée en droit du travail chez Sekri Valentin Zerrouk, le 18 janvier dernier, lors d’une conférence de presse.

S’il est difficile de quantifier le phénomène, ces méfaits ne sont pas en repli, selon l’avocate. « Depuis l’instauration du barème Macron, les tribunaux sont de plus en plus saisis par les salariés pour les cas de harcèlement et/ou discrimination ; seuls motifs de licenciement abusif qui permettent, s’ils sont reconnus, de le contourner ». Il y a certes « une opportunité pour le salarié d’améliorer ses dommages et intérêts ». Mais, selon l’avocate, « 10 % des cas seraient de vrais dossiers de harcèlement, condamnables par la justice ».

D’autant que le télétravail a, en outre, exacerbé ce type de situations car il aggrave « les situations d’isolement et de maltraitance qui passent inaperçues puisqu’elles ne se déroulent plus dans l’entreprise ».

Avec, à la clef, de nombreux préjudices pour l’employeur, le plus souvent, « sous-évalués ». Les conséquences peuvent, tout d’abord, être juridiques avec des sanctions civiles voire même pénales : l’employeur a, en effet, une obligation de prévention et de sécurité, c’est-à-dire qu’il doit prendre toutes les mesures pour éviter qu’un collaborateur se retrouve en situation de souffrance au travail. Elles peuvent également affecter l’organisation du travail. « Un salarié mal traité est un collaborateur qui risque d’être absent, d’être moins performant ou de quitter l’entreprise. Entraînant une perte de savoir-faire », prévient Emilie Meridjen.

« Il faut que les employeurs prennent conscience qu’une personnalité toxique créé beaucoup de souffrance autour d’elle. Ces situations sont tellement douloureuses qu’elles entraînent un grand turn-over ».

De plus, les comportements toxiques peuvent influencer la réputation d’une entreprise. « Le harcèlement ne se réduit pas aux prud’hommes. L’attitude d’une seule personne suffit à nuire à l’ensemble du collectif », met en garde l’avocate.

L’entreprise dispose pourtant de nombreux leviers pour éviter de tels scénarios.

Sur le plan préventif tout d’abord. Emilie Meridjen recommande de mettre en place une politique de formation sur les comportements abusifs, toxiques et harcelants en direction des managers. Trop souvent des « techniciens performants » mais peu préparés à encadrer une équipe. Et de les accompagner dans leur prise de poste.

La formation doit aussi s’élargir aux RH, aux collaborateurs. Et être complétée par des ateliers de sensibilisation, une communication régulière et une chartre éthique afin d’ »adopter les bonnes règles de conduite ».

La prévention passe aussi par un cadre d’alerte. L’objectif ? Evaluer les facteurs de risques (manque d’effectif, forte pression, réorganisation des équipes…) et mettre sur pied des indicateurs, comme le taux d’absentéisme, des lignes d’écoute, par exemple. S’y ajoute l’identification des canaux de remontée d’information pour pointer les dysfonctionnements : services RH, management, médecine du travail et référent harcèlement désormais obligatoire dans les CSE.

Si un signalement a lieu, la réactivité doit être immédiate. Idéalement, dès les premières apparitions de ce comportement. L’employeur a, en en effet, une double responsabilité : outre l’obligation de prévention, il doit faire cesser les agissements délictueux. A défaut, il s’expose à une double sanction. C’est ce que rappelle l’arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 2019 qui précise que dans ce type de cas, le salarié peut prétendre une double indemnisation, en raison des deux préjudices subis, l’un portant sur les agissements de harcèlement, l’autre sur l’inaction de l’employeur qui avait permis à cette situation de prospérer. Sauf à « justifier avoir mis en place un plan de prévention et toutes les mesures pour faire cesser ces agissements. Et ce, dès qu’il a eu connaissance de faits susceptibles de caractériser un comportement toxique », assure Emilie Meridjen. En réalité, toutefois, « l’employeur est quasiment toujours reconnu coupable de harcèlement ».

La première chose à faire est donc de mener une enquête poussée et recueillir de nombreux témoignages, des traces écrites.

A l’issue de l’enquête, l’employeur rend une conclusion objective synthétisant les auditions et prend éventuellement des sanctions. Même si « ces personnalités toxiques peuvent, par ailleurs, s’avérer très performantes, d’un point de vue professionnel ». Le licenciement peut être envisagé mais il n’est pas systématique. Les solutions peuvent aussi être RH quand il s’agit d’un comportement défaillant.

« Lorsque l’on ne parle pas de situation catastrophique ou de profil intrinsèquement toxique, il est possible de proposer un coaching, une formation ». Voire de décharger la personne incriminée, de lui retirer les responsabilités qui la stressent ou encore de l’éloigner du collaborateur harcelé…

Mais quelle que soit l’option retenue, des solutions existent pour ne plus fermer les yeux et adopter les bons réflexes.

La cour d’appel de Bordeaux, dans deux arrêts rendus ce mois-ci (en pièces jointes), met en application la solution dégagée par la Cour de cassation, le 13 septembre dernier, relativement aux congés payés en cas de maladie du salarié.

Le premier arrêt, du 7 février, présente un intérêt notable en ce que le salarié a pu obtenir une somme provisionnelle en référé au titre des congés payés non pris pendant une période de maladie.

Dans cette affaire, la salariée faisait valoir, à la suite de son licenciement, que son employeur avait cessé de comptabiliser les congés payés dûs au bout de neuf mois d’arrêt de travail. Elle revendiquait à ce titre un solde de 67 jours, soit la somme de 10 003,77 euros.

La salariée avait saisi les juges en référé afin d’obtenir une provision des sommes demandées. En effet, aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, « le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ». 

La cour d’appel confirme la décision du conseil de prud’hommes, saisi en référé, qui a alloué à la salariée, une somme provisionnelle correspondant à 67 jours de congés payés, soit 10 003,71 euros, « la demande prévisionnelle n’étant pas sérieusement contestable ».

Sur le fond, la cour d’appel reprend la position de la Cour de cassation du 13 septembre 2023. Elle indique « qu’il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique du droit au repos prévu par l’article 31§2 précité et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale. Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L.3141-5 du code du travail en ce qu’elles limitent à une durée ininterrompue d’un an les périodes de suspension du contrat de travail pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle assimilées à du temps de travail effectif pendant lesquelles le salarié peut acquérir des droits à congé payé et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L.3141-3 et L.3141-9 du code du travail ». 

Dans la seconde affaire, une salariée réclamait, également à la suite de son licenciement, des indemnités au titre des congés payés non pris pendant ses périodes de maladie.

L’Institut qui l’employait avait appliqué les dispositions de la convention collective des centres de lutte contre le cancer qui prévoit la prise en compte des arrêts de travail dans la limite de quatre mois. Ce que la salariée conteste en se référant aux décisions rendues le 13 septembre 2023 par la Cour de cassation.

Les juges du fond donnent raison à la salariée et appliquent là encore la position de la Haute cour. « Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s’ensuit que, s’agissant de salariés en arrêt de travail pour maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat ».

Il en déduisent que « les dispositions de l’article L.3141-3, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif, ne permettent donc pas une interprétation conforme au droit de l’Union européenne. Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale. Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L.3141-3 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L.3141-3 et L.3141-9 du code du travail ».

La condamnation de l’entreprise est ainsi confirmée en appel. La salariée devait bien bénéficier de 50 jours de congés payés pour les années 2017 et 2018, avec une nuance toutefois, car un doute subsistait sur le nombre de jours de congés pris par la salariée. Les parties sont donc « invitées à établir le compte des sommes dues dès lors que l’examen des bulletins de paie et du courriel adressé le 11 octobre 2018 démontrent que certains jours de congés payés ont été pris par la salariée (4 en 2017 qui ne figurent cependant pas sur les bulletins de salaire et 16 mentionnés sur les bulletins de paie de 2018) ».

Un arrêté du 30 janvier 2024, publié au Journal officiel du 6 février 2024, actualise la charte du cotisant contrôlé. Cette charte s’applique rétroactivement au 1er janvier 2024 et remplace la charte applicable depuis 2022.

► Le préambule de la charte rappelle l’objet de cette charte : elle informe l’employeur contrôlé par un agent de l’Urssaf sur ses droits et obligations lors du contrôle. Elle présente, de façon synthétique, les modalités de déroulement d’un contrôle ainsi que les droits et les garanties dont il bénéficie tout au long de cette procédure. Ce document est opposable aux organismes de recouvrement effectuant le contrôle. L’avis de contrôle doit préciser l’existence de cette charte et l’adresse électronique où ce document est consultable et téléchargeable et indiquer qu’il est adressé au cotisant sur sa demande (article R.243-59, I du code de la sécurité sociale ; charte, page 7)

La charte intègre les modifications apportées par le décret du 12 avril 2023 en précisant plusieurs points :

• le début effectif du contrôle : c’est la date de première visite de l’agent si le contrôle est sur place ou la date de début des opérations de vérifications si le contrôle est sur pièces (page 8 de la charte) ;
• les modalités des investigations de l’agent de contrôle sur support dématérialisé (obligation d’information de l’agent de l’utilisation de son matériel informatique professionnel ; refus possible du cotisant dans les 15 jours). La clause sur ce sujet prévu dans la charte de 2022 avait été annulée par le Conseil d’Etat dans une décision du 17 février 2023 car contraire à l’article R.243-59-1 (page 11 de la charte) ;
• le point de départ du délai de six ans pour apprécier l’absence de mise en conformité : c’est la date de la mise en demeure ou la date de réception de la lettre d’observation (page 19 de la charte) ;
• les modalités d’utilisation des informations et documents obtenus dans le cadre d’un contrôle au niveau du groupe (précisions dans la lettre d’observations sur la nature et le contenu des documents ; possibilité pour le cotisant de demander la communication d’une copie des éléments utilisés) (page 18 de la charte) ;
• l’absence de majorations de retard complémentaires en cas d’envoi tardif de la mise en demeure pour la période comprise entre la date de la fin de la période contradictoire et celle de l’envoi de la mise en demeure si cet envoi est réalisé plus de deux mois après la fin de la période contradictoire (page 20 de la charte).

La charte de 2024 ajoute des précisions pratiques sur la procédure de contrôle, telles que :

• l’avis de contrôle doit mentionner une liste de documents et d’informations nécessaires aux opérations de contrôle avec la précision que d’autres documents pourront être demandés durant le contrôle (page 7 de la charte) ;
• l’importance de la mention, dans la lettre d’observations, de la liste des documents consultés pour pouvoir attester lors d’un contrôle ultérieur qu’un point a été vérifié par le passé ainsi que la possibilité de demander à l’agent de contrôle d’amender la liste des documents consultés (page 18 de la charte) ;
• la faculté pour le cotisant contrôlé de désigner, en amont, ou dès le démarrage du contrôle, des interlocuteurs (salariés, personnes mandatées) en capacité de transmettre les données utiles (page 8 de la charte) ;
• un entretien de fin de contrôle par téléphone doit être proposée par l’agent de contrôle avant l’envoi de la lettre d’observation lorsque des observations sont envisagées afin qu’il présente le résultat de ses analyses et les suites éventuelles.

La charte de 2024 prend également acte de la pérennisation de l’expérimentation portant sur la limitation à trois mois de la durée du contrôle (sur place ou sur pièces) dans les entreprises de moins de 20 salariés (règle pérennisée depuis le 1er janvier 2023).

La charte de 2024 supprime la clause portant sur l’expérimentation qui limitait la durée globale des contrôles de l’administration dans les entreprises de moins de 250 salariés de deux régions. L’expérience a pris fin le 1er décembre 2022. Elle supprime également les précisions sur les mesures liées au Covid qui sont devenues obsolètes.

Après avoir décidé le 26 janvier 2022 que « le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail [hebdomadaire] ouvre droit à la réparation », le 11 mai 2023 que « le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail quotidienne ouvre droit à la réparation et le 27 septembre 2023 que « le dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail du travailleur de nuit ouvre, à lui seul, droit à la réparation », la Cour de cassation décide – sans trop de surprise – dans la droite lignée des décisions précitées dans un arrêt publié du 7 février 2024, que « le seul constat que le salarié n’a pas bénéficié du repos journalier conventionnel ouvre droit à réparation »

► Rappelons qu’en principe tout manquement de l’employeur doit causer un préjudice au salarié pour que des dommages-intérêts soient octroyés (arrêt du 13 avril 2016).

En l’espèce, un salarié demandait réparation suite au non-respect de son temps de repos entre deux périodes de travail. En effet, un accord de 1993 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité de 1985 qui lui était applicable, prévoyait que ce temps de repos ne pouvait être inférieur à 12h, temps dont n’avait pas toujours bénéficié le salarié selon lui. Il se prévalait donc d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et du fait que « le non-respect par l’employeur des temps de repos entre deux périodes de travail, qui contrevient à cette obligation de sécurité, génère nécessairement un préjudice ».

La cour d’appel avait débouté le salarié justement au motif qu’il ne justifiait d’aucun préjudice spécifique. Mais en statuant ainsi, la Cour de cassation estime qu’elle viole l’article L.4121-1 du code du travail, fondement de l’obligation de santé-sécurité de l’employeur. Comme dans les arrêts précédents relatifs au dépassement des durées de travail, elle s’appuie sur le fait que l’accord de 1993 et le code du travail « participent de l’objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant et le respect effectif des limitations de durées maximales de travail concrétisé par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ».

► Sans doute parce que le temps de repos quotidien était fixé par accord collectif, la chambre sociale se fonde pour la première fois directement sur l’article L.4121-1 du code du travail et non sur les dispositions légales propres au repos. Preuve est ici faite, s’il le fallait, que c’est bien la santé-sécurité qui est au cœur du raisonnement de la Cour.

Un point est particulièrement intéressant dans cet arrêt : le repos quotidien conventionnel applicable, de minimum 12h, était supérieur à celui prévu par le code du travail, à savoir minimum 11h (article L.3131-1 du code du travail). C’est précisément pour cette raison que, dans son avis, l’avocat général appelait au rejet du moyen du salarié.

Pour lui, il est « douteux » que ce temps de repos supérieur aux minimums légaux puisse être en soi considéré comme relevant de l’obligation de sécurité de l’employeur. De plus, le non-respect de la durée conventionnelle n’impliquait pas la violation automatique du temps de repos quotidien légal. « Il appartenait par conséquent au salarié, qui ne se prévalait d’aucune violation des périodes minimales de repos protégées par la loi interne ou le droit européen, de justifier pour être indemnisé d’un préjudice spécifique ».

A contrario, il semblerait qu’il soit favorable à la reconnaissance d’un préjudice nécessaire concernant le non-respect du repos quotidien d’origine légale : « la reconnaissance d’un préjudice nécessaire apparaît dans l’ensemble acquise en cas de non-respect des durées maximales hebdomadaire et quotidienne de travail. […] Cette approche stricte paraît devoir englober les durées internes à ces maximums légaux, telles que les temps de pause et le temps de repos journalier, lesquelles sont tout aussi nécessaires à préserver la santé et la sécurité du salarié ».

Une extension d’autant plus probable que, le 14 décembre 2022, la chambre sociale a déjà cassé un arrêt d’appel qui, pour débouter un salarié en mi-temps thérapeutique de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité résultant notamment du non-respect du repos journalier et hebdomadaire, avait retenu que le salarié ne justifiait d’aucun préjudice à ce titre.

Depuis un revirement de jurisprudence opéré le 22 décembre 2023, l’assemblée plénière de la Cour de cassation admet que, dans un procès civil, la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats (cassation n° 20-20.648). Face à une telle preuve illicite ou déloyale, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si elle porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. Appliquée en décembre 2023 dans le cadre d’un licenciement disciplinaire, cette jurisprudence est déclinée, dans l’arrêt du 17 janvier 2024 (cassation n° 22-17.474), dans le cadre d’un contentieux relatif à l’existence d’un harcèlement moral.

Dans cette affaire, un salarié, s’estimant victime d’un tel harcèlement et ayant formulé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, avait produit l’enregistrement clandestin des membres du CHSCT (instance représentative du personnel remplacée, depuis, par le comité social et économique) pour justifier l’existence d’un harcèlement moral à son encontre. La cour d’appel avait jugé l’enregistrement irrecevable.

La chambre sociale de la Cour de cassation lui donne raison. Si elle reprend l’attendu de principe de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023, elle l’applique pour écarter l’enregistrement en cause. Mettant en œuvre la méthode de mise en balance, la chambre sociale a en effet estimé que, en l’espèce, la production de cet enregistrement n’était pas indispensable au soutien de la demande du salarié. Selon elle, les autres éléments de preuve qu’il avait produits permettaient déjà de laisser supposer l’existence du harcèlement moral.
Ainsi donc, si l’assemblée plénière de la Cour de cassation a ouvert la voie à l’admissibilité des preuves obtenues de manière déloyale, comme c’était le cas en l’occurrence, elle a encadré cette admissibilité par des conditions strictes laissées à l’appréciation du juge tenant au caractère indispensable et proportionné au but poursuivi de ces preuves. Sur le premier aspect, la preuve est indispensable si les autres éléments éventuellement apportés au débat ne sont pas suffisants pour établir la réalité des faits. Toutefois, dans le cadre du harcèlement moral, le salarié ne doit pas apporter la preuve du harcèlement, mais établir des faits laissant supposer l’existence d’un tel harcèlement. L’employeur doit ensuite prouver que ces faits sont étrangers au harcèlement.
Cet encadrement – applicable également dans le cadre de la discrimination – pourrait inciter le juge à se montrer particulièrement strict s’agissant de l’admission d’un moyen de preuve déloyal.